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——来自真实案例的思考
刘如杰，北京德恒律师事务所
在笔者代理的一起境外建设工程仲裁案（CIETAC）中，争议焦点之一是合同性质问题，对方当事人（申请人）认为该合同为技术服务合同，而我们（被申请人）认为该合同为建设工程合同。仲裁庭对合同性质的最终认定，让笔者对界定建设工程合同的意义和方法有了深刻的理解和领悟。本期将结合笔者代理的境外仲裁案，就这一话题展开探讨。
笔者所代理的仲裁案件简介：我方将一个国外钢结构工厂项目委托给国内某钢结构公司（对方）在国内通过招标的方式进行钢结构的加工、采购和施工。本项目除钢结构加工外，不同于其他传统的通过劳务输出或对外劳务合作等方式派遣国内工人出国施工，而是对方派出数名安装人员到项目现场安装钢结构，由我方组织施工、培训、指导、售后等，并对项目的施工质量和竣工验收负责，负责当地劳务的配合和大型机械设备的提供。工程价款包括钢结构的采购和数名安装人员的派遣。庭审中，双方对合同性质发生争议，我方认为该合同为钢结构采购+建设工程合同，对方为逃避自身责任，认为该合同性质为钢结构采购+建设工程合同。 采购+安装指导合同（技术服务合同）——对方除了提供钢结构义务外，仅需在施工现场提供安装指导，因此对方不是施工方，我们才是施工方。关于此案，仲裁庭首先对合同性质进行了认定，这对后续的审理起到了至关重要的作用。也让笔者深刻认识到明确建设合同的重要性。
一、建设工程施工合同意义的界定
实践中，所谓其他合同实为建设工程合同或所谓建设工程合同实为其他合同的情形很多。例如，所谓买卖合同实为建设工程合同。如双方签订了一份《配电设备买卖合同》，原告的义务为购置、安装供电设备。法院认定，涉案工程构成建筑物配套工程的组成部分，涉案工程构成业主单独承包的工程，需要单独验收。因此，该合同的性质为建设工程合同。如果所谓的建设工程合同实为定制合同，如双方签订了一份《建设工程分包合同》钢结构工程承包合同，约定被告将围海造地工程中的防浪墙扭结块工程分包给原告，原告负责制造并负责安装。法院后来认定，原告只负责扭结块的生产，而不负责安装。 因此，原告的合同内容仅为建筑构件的现场生产，并不构成工程单位的分项施工活动，故法院认定该合同性质为定制合同。
对一项合同是否属于建设工程合同的认定，将影响对该合同相关问题的分析、评价和处理，同时也决定个案中能否适用建设工程合同的特别规定。
例如，如果认定其不是买卖合同或承包合同而是建设工程合同，则当事人约定的管辖条款无效，应当由建设工程所在地法院管辖。在民事诉讼中，人民法院受理案件，被告认为涉案合同不属于建设工程合同，案件依法应当由被告住所地法院管辖的，被告可以依法提出管辖异议，排除专属管辖。
例如，建设工程合同有严格的资质准入要求，如果某项合同被认定为建设工程合同，而一方不具备专业分包资质，则该合同可能无效钢结构工程承包合同，并不构成合同无效（其他构成合同无效的因素除外）。
例如，如果法院认为涉案合同属于建设工程合同，则可以依据建设工程领域的法律规范予以判断，否则，建设工程领域的特殊规范就不能适用。
2. 判断建设工程合同的首要任务是确定合同标的是否为“建设工程”
根据《建设工程质量管理条例解读》，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管线工程、设备安装工程和装饰装修工程。
土木工程包括矿山、铁路、公路、隧道、桥梁、水坝、发电站、码头、机场、体育场馆、绿化、海上平台等。
建筑工程是指房屋建筑工程，即具有屋顶、梁、柱、墙体、基础和内部空间等能满足人们生产、生活和公共活动的工程实体，包括工厂、影剧院、宾馆、商店、学校、医院、及住宅等工程；
线路、管道和设备安装工程包括电力、通信线路、石油、天然气、给水、排水、供热等管道系统和各种机械设备、装置的安装；
装饰工程包括为美化、舒适化和增强功能而对建筑物内外进行的施工活动。
根据《建筑工程分类标准》（GB/T 50841-2013），建筑工程是指为人类生活和生产提供物质技术基础的各类建筑物（构筑物）和工程设施，建筑工程是指供生产、生活或其他活动的房屋或场所。建筑工程按其自然属性可分为建筑工程、土木工程和机电工程。 建筑工程按其分类可分为房屋建筑工程、铁路工程、公路工程、水利工程、市政工程、煤炭及矿业工程、水运工程、海洋工程、民用航空工程、商业及材料工程、农业工程、林业工程、食品工程、石油天然气工程、海洋石油工程、火电工程、水电工程、核工业工程、建材工程、冶金工程、有色金属工程、石油化工工程、化学工程、制药工程、机械工程、航空航天工程、兵器及船舶工程、轻工工程、纺织工程、电子通信工程、广播影视工程等等，因此，建筑工程的范围已经远远超出了建筑业。
根据以上分析，笔者代理的涉外仲裁案中的钢结构工程应当属于建设工程中的厂房工程，属于建设工程合同的标的。
3.建筑工程是承包商将“人、材料、机器”等生产要素物化为不动产的过程。
建设工程是承包方运用自身的生产能力和管理能力，将相应的劳动力、材料、机械设备等生产要素物化为不动产的工程，如果合同中不涉及“人力、材料、机械”的投入，就不构成建设工程合同。
例如，在（2014）吴中民四终字第454号判决中，法院认为建设工程合同是指工程建设以及与工程有关的线路、管线、设备等设施的安装等行为，属于建设工程的竣工。本案中双方签订的合同虽然为原材料购销合同，但原告不仅按照约定供应原材料，还组织人员、提供机械设备实施路面铺设的具体施工任务，双方履行的合同符合建设工程建设合同的本质特征，故本案应为建设工程建设合同纠纷。
淮安市中级人民法院（2021）苏08民终2728号判决认为：该施工队队长自称是实际施工人，但无法证明其投入了人力、材料和机械，其工资也是劳务公司支付的，法院对其诉讼请求不予支持。夏先伟虽然自称是实际发包人，但其工资及队员工资均由劳务公司支付，其提供的证据无法证明其为该工程投入了人力、材料和机械，相应证据只能证明其为木匠，是施工队队长而非实际施工人，故法院驳回其诉讼请求。
在最高人民法院（2021）最高民再终字第188号判决中，本案二审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，承包人享有的建设工程价款优先受偿权仅适用于中成煤建设公司建设的相关工程，其建设工程的本质是改变拟建建筑物所在土地的现状，尚未形成土地使用权，单一的建筑物、构筑物不得拍卖、买卖。因此，对中成煤建设公司主张的优先受偿工程价款的权利不予支持。 最高法院再审认为，上述事实可以证明中成煤建设公司所承担的基坑支护、降水、土方开挖及运输等工程，从设计到具体施工，都与总承包紧密衔接，与主体工程施工紧密配合、同步进行，是涉案海峡友谊大厦建设工程不可或缺的内容。在整个建设过程中，中成煤建设公司所投入的建筑材料、人工等均已物化到涉案海峡友谊大厦项目整个建筑中，与建筑不可分割，故改判，认定本案为建设合同关系。
在笔者代理的一起涉外仲裁案中，对方当事人具有钢结构施工资质，对项目设计图纸进行了优化修改，按照自己制定的施工方案，在现场利用大型机械、小型机器组装钢结构构件及配件，派遣安装人员，组织当地劳动力，整体建设钢结构工厂。因此，此项目符合人力、机器物化到建筑的特点，属于建设工程合同，而非对方当事人所称的采购+技术指导合同。
4、建筑工程是工程价款、工期、质量的有机结合。
工程项目的本质是价格（造价）、工期（进度）、质量的有机结合，无论是总包还是分包，都具备这三个要素，建设方需要承担工程价格、工期、质量的风险，建设项目管理也是研究造价、工期、质量三者之间的平衡与控制。
《民法典》第七百八十八条第一款规定，建设工程合同是承包人实施工程建设，发包人支付价款的合同。第七百九十五条规定，建设工程合同的内容一般包括工程范围、建设工期、工程中期交付条款、承包条件等。承包条件包括开工竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料设备供应责任、拨款结算、竣工验收、质量保修范围及质量保证期、相互配合等。基于此，建设工程的本质是承包人承担全部或者部分工程建设，利用自身的生产能力和管理能力，将相应的劳动力、材料、机械设备等生产要素物化为不动产，对工程造价、质量、工期承担主要责任以及相应的风险的经济活动。
如果承包方开展建设活动，但仅仅执行指令，并不对工程造价、质量、工期承担主要责任和相应风险，仍然不能构成建设工程合同。个人虽然也在建设工程中体现了自己的劳动，但仅仅执行指令，并不对劳务分包工程的质量、工期承担责任，因此，个人劳动者与劳务分包单位或承包方之间不构成建设工程分包关系。
例如，某案中，原告某化工设备制造公司与被告签订了一份《工程材料买卖合同》，主要约定：（1）被告向原告采购容积为2000立方米的球形储罐8台，合同价款为人民币2860万元，并约定球形储罐的介质名称、设计压力、球壳材料、壁厚、内径、温度、容器类型、焊缝系数、腐蚀裕度等主要技术参数；（2）合同价为固定总价，包括材料设备原价、包装费、税金、保险费、市场价格波动等风险导致的增加的费用、售后服务及安装、调试、运至项目施工现场的运输费、随机备件、附件、工具及相应的试验费、检测费、设计费、制造费、安装费、质量技术监督局的检验费以及技术协议要求的上述以外的其他一切费用； （3）供货范围包括球形罐罐体及扶梯平台的设计、球形罐罐体的制作、安装（不包括仪表范围液位计、地脚螺栓及基础滑板）、球形罐表面喷砂除锈、平台扶梯制作与安装、防腐除锈喷漆、铭牌架、球形罐顶冷却喷淋及球形罐罐体防火喷淋制作与安装、球形罐的现场安装、焊接、无损检测、热处理、球形罐水压及气密性试验、球形罐外表面除锈及喷漆、爬梯平台、喷涂、柱腿防火、管道连接等； （4）供方对所供应的材料（设备）质量负责，产品质量实行三包（包退/包换/包修），合同标的物保修期为18个月，保修期自工厂竣工验收之日起计算； （5）交货及验收：供方将货物运至工程现场，由采购方会同工程监理（业主）进行现场外观抽检、外观验收及第三方检验。验收合格后，本合同标的的所有权转归采购方；（6）采购方配备现场施工代表，负责现场“三通一平”，有权在供方施工过程中检查安装质量。在采购方组织下，采购方会同土建单位办理基础交接手续，负责球罐本体及附件的安装质量，精心组织施工，配合采购方、业主办理验收手续；（7）付款：在收到等额保函后支付合同总价。球罐全部制造完毕后、交货前45天内支付合同总价的30%。 球罐及梯子平台安装验收合格后45天内支付合同总价的30%，10%为质量保证金，质保期满后支付；（8）买方收到合同价款后，开具2000元保函，其中10000元开具增值税专用发票，余额开具建筑税发票。
关于本案合同的性质，法院认为，计价方式、货物交付、质量检验、所有权转移的产品证书等均符合买卖合同的性质。供货方对于何时、如何验收工程质量不具有独立性和权威性，供货方不掌握主动权，而是配合监理方、业主代表、买方等其他主体的计划和指令。供货方在买方的组织下与土建单位办理基础交接手续，说明供货方没有单独的分包范围和转包范围。从上述合同内容可以看出，供货方对标的物的价格、质量并无要求，除对全部或部分工程的价格、质量有要求外，均服从建设方或采购方的要求，不具有独立性和自主性，因此应认定为买卖合同。
从以上分析可以看出，如果施工人员不具备独立自主权，而只是听从采购人的指令和要求，既不能控制工程的工期，也不对全部或部分工程承担质量责任，这种情况下，双方之间就不存在建设工程（分包）合同关系。
我们再回到我代理的涉外仲裁案，该案在招投标过程中被判定为固定总价合同，我们委托设计公司对案涉工程进行结构设计，并出具了招标文件，列明了工程量清单，对方出具图纸给出生产施工方案，最终中标报价。对方必须保证安装质量、安全、工期。工程实施过程中，如有设计变更、工程变更，价格参照清单中相关单价。单价由双方协商确定；最终合同金额以竣工验收价为准，竣工验收也由对方负责。上述情况均表明对方必须对钢结构工程的价格、质量、工期负责，对工程建设具有一定的独立性和自主性。因此，本案合同性质应为建设工程合同。 仲裁庭根据法庭的调查结果以及我方的意见，最终支持了我方的观点，认定本案合同为建设工程合同。
关于作者：
刘如洁，北京德恒律师事务所合伙人律师，生态环境部执法专家库专家，业务范围主要包括民商事诉讼、家庭诉讼、常年法律顾问、建设工程、环境保护、劳动争议等。
