来源：济南蓝鹏律师事务所：如何区分建设工程施工合同与承包合同
关于建设工程合同与承包合同区别的认定方法，笔者通过本文与大家探讨：
1. 概念清晰
1. 劳动合同的定义
《民法典》第770条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修缮、复制、检测、检验等承揽工作。
二、建设工程合同的定义
《民法典》第七百八十八条规定，建设工程合同是承包人进行建设工程，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察合同、设计合同、施工合同。
3. 两者之间的关系
建设工程合同是承包合同的一项特殊规定，本质上是承包合同的一种，具有一般承包合同的法律性质，这一点在法律上也有所体现，即《民法典》第808条规定：“本章没有规定的，适用承包合同的有关规定”。
但由于建设工程对国家、社会、个人具有特殊的意义和影响，立法对建设工程合同作了专门规定，并在法典中单独立章，与承包劳务合同正式列为一类。因此，在认定某项合同是承包劳务合同还是建设工程合同时，笔者认为其性质应通过分析该合同是否具有建设工程合同的特殊性来判断，而不是通过分析该合同是否具有承包劳务合同的特征来判断，因为从一般意义上讲，建设工程合同就具备承包劳务合同的特征。
参考案例：【山东省济南市中级人民法院（2021）鲁01民终616号】
“其次，一审法院认定“TH公司提供涉案工程所需的脚手架并自行组织运输、安装，双方当事人之间属于承包劳务合同法律关系”是错误的。TH公司提供涉案工程所需的脚手架并自行组织运输、安装，仅仅是为了履行脚手架合同约定的义务，且只是履行了义务的一部分。不能仅凭TH公司部分履行合同就推定本案为承包劳务合同纠纷。在涉案脚手架合同中，双方当事人对建设工程的权利义务、工程量、工期、施工标准、工程价款、工程验收结算等进行了详细的约定。从合同约定的施工内容及施工方案设计、施工进度、验收结算等权利义务来看，该合同为建设工程建设合同。 一审法院认定“本案合同关系为承包劳务合同法律关系”是错误的。综合上述分析，本案为建设工程建设合同纠纷。”
2. 区分重要性
1. 程序性：决定管辖法院
合同纠纷是否因承包合同或建设工程合同发生，决定了原告在起诉时应该向哪个法院立案，也决定了被告能否成功对原告的诉讼提出相应的管辖异议。
如果纠纷是因建设工程合同引起的，根据民事诉讼法及其相关司法解释的规定，应当由建设工程所在地法院管辖，且该管辖权不得以合同双方约定的方式改变。
因承包合同引起的纠纷，法律没有规定专属管辖，即合同当事人没有约定法院管辖的，适用合同纠纷一般管辖方式，即被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；合同当事人有约定法院管辖的，在不违反法律其他强制性规定的前提下，按照双方的约定。
2. 实体：影响所有参与实体的法律关系
（注：由于这部分内容比较多，值得专门讨论，且本文主要讨论建设工程合同与承包合同的认定，因此在此不再赘述，仅提纲挈领，后续将出专题文章与大家探讨。）
1.合同形式不同：建设工程合同必须采用书面形式，如果不是书面形式，会有什么后果？各地司法实践还是不一样的，后面我们会详细讨论。工程承包合同没有要求必须采用书面形式，可以口头约定，但实践中还是建议保留相应约定的证据。
2.法律上合同当事人的名称不同。工程承包合同当事人的名称有发包人、承包人、分包人等，建设工程合同当事人的名称有发包人、承包人、分包人等。
3.承包人将工作转交给他人的，转交给他人的程序和法律后果将有所不同。
4.是否有任意解除权有所不同。在承包合同中，发包人享有任意解除权，而在建设工程合同中，承包人不享有任意解除权。
5.是否受到行政管理不同。
三、认定标准
《中华人民共和国民法典》合同法典理解与适用（三）规定：“与承包合同相比，建设合同的标的不是一般的定制产品，而是建设工程。这些工程造价高，履行周期长，对质量要求严格。对于一些投资小、技术简单、对承包人主体资质无特殊要求的工程，不应认为属于需要调整的建设合同法律制度范围，而应按照承包合同处理。”区分承包合同与建设合同的关键在于界定建设工程的范围。司法实践中，可根据投资额度、技术难度、工程用途、承包人情况等因素综合判断。一般而言，居民自建住房、修缮房屋、装修房屋、企业临时搭建简易房屋等，均属于合同事项，不属于建设工程范围。”
上述内容指出了建设工程合同与承包合同的一些区别。作为最高人民法院民法典实施领导小组主编的《中华人民共和国民法典理解与适用》，其内容具有权威性钢结构工程承包合同，可以作为合同性质认定的参考。除了参考上述内容外，笔者结合自身的职业经验，查找了一些裁判对合同性质认定的论证依据，认为可以从以下几个角度进行认定（裁判的选取以论证的详细程度为准，相关裁判的论证内容附后）：
1、透彻思考：合同的名称不等于合同的性质，要看合同的实质内容。
有时，即使合同名称写明为“工程承包合同”，但如果认为其实质内容符合建设工程合同的特征，则应当认定为建设工程合同；当然，反之，即使合同名称写明为“工程承包合同”，但如果认为其实质内容符合建设工程合同的特征，则应当认定为工程承包合同。
参考案例：【山东省潍坊市中级人民法院（2020）鲁07民终1242号】
本院认为，ZJ公司与WS公司签订的合同虽然名称为钢结构工程合同，但从工程价款、建设工期、规模以及工程自身资质要求等方面来看，上述合同应当为建设工程施工合同，双方当事人之间的法律关系为建设工程施工合同关系，应适用建设工程合同纠纷相关法律、行政法规及司法解释的规定。
（二）准确认定：把握建设工程合同特征
1.以施工标的物来认定：如果施工是在建筑物本身上进行，或者施工标的物与建筑物紧密联系，则更有可能被认定为建设工程合同；如果施工标的物能够独立于建筑物之外，其安装、拆除不影响建筑物使用的，则更有可能被认定为承包合同。
参考案例：【河南省许昌市中级人民法院（2023）豫10民终3599号】
对于争议焦点一，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类建筑物及其附属设施的建筑和与其相配套的线路、管道、设备的安装活动。”因此，判断设备安装施工是否属于建筑活动，要看其工作是否属于建筑活动范围，是否与建筑物本身的功能活动密切相关。涉案2号楼设备安装弱电工程本身属于办公楼图纸应当包括的项目，也是单位办公所必需的。根据涉案合同的规定，A公司施工涉及设备安装调试、竣工验收、保修期等，因此，涉案合同本质上是建设工程合同，双方当事人已形成建设工程合同法律关系。
参考案例：【山东省济宁市中级人民法院（2024）鲁08民诉终38号】
本院经审查认为钢结构工程承包合同，建设工程施工合同是承包人与承包人为完成建设任务所签订的，由承包人实施施工，承包人接受工程并支付价款的合同。这里的工程一般是指建筑业范围内的土木工程和线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建和大型建筑装修装饰活动。受《建筑法》的制约，合同标的物应当附着于建筑物，不便移动或者移动会改变其价值。承揽合同是承包人根据定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。合同标的物的安装、拆除不影响建筑物的使用价值。 案涉《建设工程施工合同》显示，上诉人山东XX电气有限公司所要完成的工作内容包括智能除尘环境监测控制系统的安装、调试、验收、培训、售后服务等全部工作。案涉标的智能除尘环境监测控制系统安装在皮带输送机上，主机、空压机独立于建筑物之外，系统的安装、拆卸不影响建筑物的使用价值。涉案合同虽然命名为“建设工程合同”，但根据山东XX电气有限公司的诉讼请求及当事人提供的初步证据，并未显示本案建设工程合同概念中存在任何施工内容。一审法院认定本案为建设工程合同纠纷，并不适当，本案应为合同纠纷。
2.按投资额、技术难度、建设规模、建设工期确定：建设工程合同相较于工程承包合同，投资额较大、技术复杂、建设工期较长，这四点往往融为一体，投资额大的合同往往技术含量高、建设规模大，建设工期较长。
参考案例：【广东省佛山市南海区人民法院（2023）粤0605民初7501】
本院认为，建设工程合同属于特殊的承包合同，具有承包、承揽合同的一般特征。但与承包、承揽合同相比，建设工程合同的标的不是一般的定制物，而是建设工程。此类工程往往造价昂贵、履约周期长、质量要求严格。从本案查明的事实看，涉案工程总造价高达3900万元。该工程除设备安装外，还包括大型钢结构施工、水泥砖砌筑、管网设备及电气电缆安装、窑炉改造等工序，同时，原告需提供生产线设计、生产安装、调试验收等技术服务。 涉案工程无论建设范围、技术难度还是工程用途，均与一般的工程承包、承揽合同定制项目有显著区别，且符合《建设工程质量管理条例》第二条第二款关于“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道及设备安装工程和装饰装修工程”的规定。因此，原告与被告WL公司就涉案工程形成了建设工程承包关系，本案为建设工程合同纠纷。
3、根据法律是否对承包方的资质有强制性要求来判断合同性质。建设工程合同对承包方的资质有强制性要求。虽然，合同双方当事人具备相关资质并不一定意味着该合同是建设工程合同，因为这还取决于合同内容是否与资质要求有关。但如果合同没有要求签约方具备相关资质，则很容易说明该合同不是建设工程合同，而是劳务合同。
参考案例：【北京市西城区人民法院（2021）京0102民初35505】
本案争议焦点为：被告SD博物馆与被告YW公司就涉案建设工程形成了何种法律关系？被告SD博物馆是否应承担原告损害赔偿责任？案件审理过程中，两被告对双方签订的《施工安全协议书》所建立的法律关系存在不同理解。首都博物馆主张双方成立的是承包合同，而YW公司则认为双方成立的是建设工程合同。应该说，建设工程合同具备承包合同的一般特征，但由于涉及的标的物为建设工程，往往具有造价巨大、履行周期长、涉及社会公共利益、质量要求严格的特殊性，该类合同被视为特殊的承包合同类型。本案中，首都博物馆需要实施的建设工程为办公区雨水管道改造维修。 根据该工程清单内容，该工程投资额较小、技术难度较低、不涉及公共利益，且施工内容对施工单位资质无特殊要求，不属于建设工程范畴，两被告基于该建设工程形成了承包合同关系。
参考案例：【山东省青岛市中级人民法院（2022）鲁02民终13998号】
本院认为，虽然康景公司为特殊资质主体，双方约定由康景公司实施滕润祥公司位于青岛市城阳区西城汇工业园的项目建设，但案涉标的并非房地产建设，而是在既有房地产上进行配套空调等设备的安装、调试，仍属于设备加工、安装、调试的范畴，不应仅以合同主体是否具备相关资质为依据判定合同性质。因此，一审法院对合同的定性并无不当。
（注：一审法院认定该合同为承包合同）
4. 上述特征应综合分析，从多角度、全方面考虑和评价。以下判断是基于对资质及投资额、技术难度、建设工期等的综合考虑（当然，上述多处引用的判决理由与此类似），确定合同性质：
参考案例：【山东省威海市中级人民法院（2022）鲁10民终285号】
“2019年，我国对金属门窗等工程不再有资质要求，加之本案工程投资较小、技术较简单、工期较短，不应认定属于建设工程合同法律制度调整范围，而应按照承包合同处理。故一审法院认定本案诉因是承包合同纠纷，并无不当。”
3. 深挖文本：查阅相关法律文件，挖掘文本含义
查阅《中华人民共和国建筑法》《民事诉讼法》《民事诉讼法解释》《建设工程安全管理条例》等含有“建设工程”“房地产”等相关术语的文件，对法律条文中相关术语的含义进行合理的字面解释，并结合涉案工程的特点分析该项目是否符合上述术语的含义作出认定。
【参考案例：山东省烟台中级人民法院（2021）鲁06民诉终188号】
“因此，建设工程合同与劳务合同最核心的区别就在于合同的标的是否为不动产建筑物，而非简单地根据合同生产的材料和服务确定。”对此，中国法律对如何适用专属管辖有着明确的定义。《民事诉讼法》第33条规定，下列案件由该条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷发生的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；《民事诉讼法解释》第28条进一步明确，建设工程合同纠纷适用不动产纠纷案件管辖。为明确法律条文含义，基于字面解释优先原则，应首先明确法律条文中核心术语“不动产”和“建设工程”的含义。 “不动产”的含义是指按其物理性质不能移动或者其经济价值一旦移动会受到严重损害的有形物体。《建筑法》对“建设工程”的含义有明确的规定：“建设工程是指为人类生活和生产提供物质技术基础的各类建筑物和工程设施的总称。”涉案生猪大棚建设项目是政府批准的设施农业项目，规模较大。该项目一期共计6栋大棚，整体建筑结构由基础土建部分和钢结构部分两部分组成。钢结构部分是建筑的重要组成部分，是建筑不可分割的一部分。据此，涉案生猪大棚毫无疑问是不动产，也毫无疑问是“为人类生活和生产提供物质技术基础的建筑物和工程设施”。因此，本案应依法按照专属管辖确定管辖。
...结尾...
郭俊富，中共党员，北京大成（石家庄）律师事务所律师，河北省建筑业协会理事、河北省建设工程招标投标协会常务理事、河北省行政执法监察专家委员会专家、河北省建设工程造价管理协会工程造价纠纷咨询中心专家。专注于建设工程领域多年，擅长疑难工程诉讼、工程非诉业务、工程总承包业务、党政机关、企事业单位法律顾问等。联系电话： 13918635063，微信同号，邮箱：，办公地址：河北省石家庄市桥西区中山西路356号中国电子信息大厦9层。
