作者：唐庆林、张德荣、李晓宇（北京云庭律师事务所）
阅读提示：在劳务分包关系中，劳务承包方通常只承担劳务并收取劳务费，即只发劳务不发材料，俗称“纯合同”或“纯劳务”。但如果劳务分包合同中约定劳务承包方负责提供辅助材料，是否会影响合同性质的认定？本文以一个案例来揭示最高法院对此的认定。
判决摘要
建设工程劳务分包合同中约定劳务承包方提供辅助材料、周转设施材料、小型机械设备的钢结构劳务承包合同，不影响建设工程劳务分包合同的性质，该约定有效。
案情摘要
1、2010年11月，大元公司与满坪公司签订工程服务分包合同，双方约定满坪公司负责劳务、设备材料周转、辅助材料及机械设备；合同范围为主体结构劳务、墙体毛坯、地面毛坯。
2．2012年2月，案涉工程尚未完工，但满坪公司因案外原因被城建局清除出当地建筑市场，大元公司以故理由通知满坪公司解除合同。
3、满平公司同意解除合同，但双方未能就已完工部分的结算达成一致，遂诉至法院。一审法院认为钢结构劳务承包合同，大元公司仅提供主要材料，人员、设备、进度等均由满平公司掌控，双方签订的合同实际为专业工程分包合同，因满平公司不具备相应资质，合同无效。
4、满坪公司不服一审判决，提起上诉。二审法院认为满坪公司的承包形式为劳务及少量周转设施、材料，仍属于劳务分包，承包合同合法有效。一审判决错误，予以纠正。
5.最高院后经审理认为，大元公司与满平公司存在劳务分包关系，涉案劳务分包合同是当事人意思表示真实，合法有效，二审法院的认定正确。
裁判员意见
本案争议焦点在于工程劳务分包时是否可以约定承包方提供辅助材料。最高院认为，该类约定合法有效，主要基于以下两点理由：
1.劳务承包不同于专业承包，专业承包通常只提供劳务服务。
分包分为专业工程分包和劳务分包：专业工程分包是指工程项目分包，支付方式以工程款为基数，其形式主要体现在包工包料；劳务分包是指工程项目建设的劳务服务，支付方式以劳务费为基数，其形式主要体现在包工不包料，俗称“纯劳务分包”。
2. 可以约定由劳务承包方提供小型机械及辅助材料
在建筑劳务分包合同中，可以约定劳务承包方提供小型机械设备、辅助材料，合同性质发生改变。但如果合同中约定劳务承包方负责提供主体材料、大型机械设备、设备采购等，则合同性质不再是建筑劳务分包。
实践经验总结
北京云庭律师事务所唐庆林、李姝专业律师团队处理、分析了本文涉及的大量法律问题，具有丰富的实践经验。在处理大量案件的同时，他们还总结了办案经验，出版了《云庭法律实务丛书》，本文即摘自该丛书。该丛书的作者均为奋战在北京云庭律师事务所一线的专业律师，理论功底深厚，实践经验丰富。该丛书的选题和写作风格以实际案例分析为主，力求从实际需要出发，针对实践中经常遇到的疑难复杂法律问题寻求最直接的解决方案。
签订建筑劳务分包合同时，应防止劳务包工头承担材料、机械设备的责任。本案中，研究室约定劳务包工头负责辅助材料、周转设施材料等，故一审法院认定该合同性质已不再为劳务分包，而是专业分包。虽然二审及最高法院纠正了这一认定，认为包工头可以提供小型机械设备及辅助材料，但在实际工程中，很难把握其界限。因此，为防止因本案合同性质导致意外损失，应防止劳务包工头承担劳务以外的其他事项的责任。
相关法律法规
中华人民共和国合同法
第二百七十二条 承包人可以与总承包人签订建设工程合同，也可以与勘察人、设计人、施工人分别签订勘察、设计、施工合同。 承包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程分割成几个部分发包给几个承包人。
总承包人、勘察设计施工承包人经承包人同意，可以将其承包的部分工作交由第三人完成。第三人对其完成的工作成果和总承包人、勘察设计施工承包人向承包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部工程分包给第三人或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义再分包给第三人。
禁止承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包；建筑工程主体结构施工必须由承包单位自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程建设合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条 承包人、不具备资质的实际施工人以具有资质的建筑业企业名义与他人签订建设工程合同，违法分包或者违法转包建设工程的，其行为无效。人民法院可以依照《民法通则》第一百三十四条的规定，没收当事人已经获得的违法所得。
第七条 具有法定资质的劳务承包单位与总承包单位或者分包单位签订劳务分包合同，当事人以建设工程分包违反法律规定为由请求宣告合同无效的，不予支持。
《北京市高级人民法院审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题解答》
4.如何判断劳务分包合同的效力？
签订的劳务分包合同，同时满足下列条件的，合同有效：
（一）劳务承包单位取得相应的劳务分包企业资质等级标准；
（2）分包工程范围为建设工程中的劳务作业（包括木工、砌石、抹灰、石工、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、电线等）；
（3）承包方式为提供劳务、小型机械及辅助材料。
如果合同中约定劳务承包方负责工程项目相关的大型机械设备、周转材料的租赁和主要材料设备的采购，则不构成劳务分包。
《四川省高级人民法院审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题解答》
4.如何认定违法分包？
违法分包，是指建筑施工企业承包工程后，违反法律、法规的规定或者建设合同中关于工程分包的规定，将单位工程或者部分工程分包给其他公司或者个人施工的行为。
存在下列情形之一的，一般可认定为违法分包：
（一）建筑施工企业将工程分包给个人的；
（二）建筑施工企业将工程分包给不具备相应资质的企业的：
（三）建筑施工企业未经施工合同约定、未经建设单位同意，将承包工程部分转交其他企业施工的；
（四）施工总承包企业将房屋建筑工程（钢结构工程除外）主体结构施工分包给其他企业的；
（5）专业分包企业将其承包的专业工程中的非劳务部分再分包出去；
（6）劳务分包企业除收取劳务费外，还对主要建筑材料、周转材料、大中型施工机械设备收取费用；
（七）法律、行政法规规定的其他违法分包情形。
法院判决
以下是二审法院和最高院在其判决中对如何认定分包性质的详细讨论：
分包分为专业工程分包和劳务分包。专业工程分包是指施工总承包单位将其承包工程的专业工程外包给其他具有相应资质的建筑企业即专业分包单位的行为。劳务分包是指施工总承包单位或专业承包单位即劳务承包商将其承包工程的劳务服务外包给具有相应资质的劳务输出承包商即劳务承包商的行为。专业工程分包是指工程分项、分包，支付的是工程款，主要表现为劳务包和材料包。劳务分包是指工程建设的劳务服务，支付的是劳务费，表现为只支付劳务包不支付材料包，俗称“纯劳务包”。
根据满坪公司提交的《建筑业企业资质证书》，其具有建筑业劳务施工资质。双方签订的《主体结构劳务合同》约定，元达公司将涉案建筑劳务分包给满坪公司施工。满坪公司的承包形式包括劳务及少量周转设施、材料等。因此，双方签订的合同为建设工程劳务分包合同，合同内容不违反法律的禁止性规定，是双方真实意思表示，应当认定合法有效。一审认定涉案合同为专业分包合同，以满坪公司不具备相应资质承担工程，违反了法律的禁止性规定为由认定合同无效，并不恰当。
本院再审认为，2010年11月1日，元达公司与满坪公司签订了《主体结构劳务承包合同》，本案工程主要材料由元达公司提供，满坪公司实行劳务承包方式，设备材料、辅助材料、机械设备流转，属于双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效。
案例来源
最高人民法院石嘴山市元达建设有限公司与西安市满平建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷再审民事判决[（2018）最高法民再审第333号]
