关于作者
杜欣月
上海市建纬律师事务所朱淑英团队律师助理。
同济大学土木工程学士;加州大学伯克利分校结构工程硕士。曾就职于全球最大的工程咨询公司之一，具有丰富的建筑结构设计和工程施工经验，加入建发集团后致力于建设工程领域的诉讼和非诉讼法律服务。
由于近年来我国建筑市场的不断发展和建筑设计和施工技术的不断创新，建筑的主体结构形式已经从改革开放初期相对集中的常规钢筋混凝土结构发展到更广泛的方向，不仅是钢结构， 而且还有新的结构形式，如钢-混凝土组合结构。由于钢结构具有重量轻、强度高的特点，现在广泛应用于大型工厂、场馆、超高层建筑等领域。钢结构的广泛应用也带来了许多涉及钢结构工程的法律纠纷，因此也对钢结构工程分包资质、限制和相关法律问题的研究和理解提出了更高的要求。以下钢结构工程典型案例主要围绕钢结构工程分包的资质、限制和风险防范解决等法律问题展开。
1、某典型的钢结构工程质量争议案件
本案的仲裁申请人是习安市政府通过招商引资在习成立的一家大型文旅集团的子公司。被投诉人是国内一家大型央企的局或公司。2015年，申请人通过招标程序将习安的一个大型旅游文化综合体项目授予被申请人。一期工程包括演艺剧院及剧院南北两侧的服务设施，其中演艺剧院为钢撑+双层钢网架结构。被投诉人取得总承包资质后，将钢结构分包给四家公司。2017 年，施工工人在现场操作不当引发了一场火灾。2018年，在未完工建设的情况下，双方协商签订了项目移交令，将演艺剧院及部分配套设施移交给申请方使用。交接后，工程竣工并经勘察、设计、监理、施工、施工单位验收，验收结论合格。然而，申请人在使用过程中发现，该演艺剧院的钢结构工程存在严重的质量安全隐患。根据申请人委托的鉴定机构出具的鉴定报告，钢结构网架节点和构件的防火涂料不符合国家规范。2019 年，申请人根据双方合同的仲裁条款提出仲裁申请。目前，根据申请人向仲裁委员会提交的《项目质量鉴定申请书》，该项目正在进行司法鉴定。关于本案中的钢结构工程，双方争议的焦点主要集中在以下几点：1、申请人要求被投诉人承担钢结构质量缺陷的修复、重做责任以及因质量缺陷造成的必要费用和损失。被申请人主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》（以下简称“司法解释”）第十三条的规定，“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的， 以使用部件质量不符合约定为由主张权利的“，不予支持”，被申请人仅承担保修责任;2、申请人声称钢结构工程存在严重质量问题的主要原因之一是被申请人非法分包、肢解合同。被投诉人认为，根据住房和城乡建设部颁布的《建设工程承包、承包违法行为认定、调查和处罚管理办法》第十二条第3款的规定，该钢结构工程是依法可以分包的项目，不存在违法分包。3、申请人要求被申请人承担因钢结构防火质量不合格造成的火灾损失。被申请人主张，申请人分包的施工单位的违规经营导致了火灾，申请人在火灾发生后委托外人进行修复，申请人应承担责任;4. 被投诉人辩称，根据竣工验收，项目存在质量问题。
要研究本案涉及的钢结构工程分包监管及其风险缓释相关的法律问题，首先要了解钢结构工程、钢结构工程分包的含义及其资质要求。
二、主体结构、钢结构工程与加固工程的关系
建筑工程的主体结构是指建筑物的主要传力系统，包括梁、柱、剪力墙、楼板和屋面板。主体结构位于地基上，是维护建筑物完整性、稳定性和安全性的关键。主体结构按所用材料可分为钢筋混凝土结构、砌体结构、钢结构、木结构等。其中，钢结构是由钢材、钢梁、钢柱、钢桁架等构件由型钢和钢板等组成，然后采用焊缝、螺栓或铆钉在构件之间连接安装的结构。
根据住房和城乡建设部的《建设工程施工质量验收统一标准》，建设工程分为子工程、子子工程和子工程。子工程一般按工程的类型或主要部分划分为单位工程，如：基础与基础、主工程等;细分项目是对细分项目类型的进一步细化;分项目一般根据使用的施工方法、使用的材料、结构构件的规格等不同因素进行细分，如模板分项目和混凝土分项目中的钢筋。
钢结构工程是主体结构分工项目的分工，与混凝土分工工程平行。混凝土细分工程包括模板、钢筋、混凝土等子工程;钢结构细分项目包括钢结构焊接、扣件连接、钢件加工等子项目。因此，加固工程不仅不同于钢结构工程，也不同于钢结构分工工程的子工程，而是混凝土结构分工工程的一个子工程。钢筋工程主要是指钢筋混凝土工程中钢筋的加工、生产和安装。
《建设工程施工质量验收统一标准》第GB50300-2013 附录 B 建设项目的子项目和子项目的主要结构划分如下：
3、钢结构工程分包的条件和限制
根据住房和城乡建设部发〔2014〕159号关于印发《建筑业企业资质标准》的规定，资质类别规定为建筑施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。建筑施工总承包序列共有 12 类，包括：建设工程总承包、公路工程施工总承包等。专业承包序列分为36大类钢结构(土建)施工组织设计，包括：钢结构工程专业承包、模板脚手架专业承包等。由此可见，钢结构工程所需的资质是专业承包资质。
从《建筑业企业资质标准》中可以看出，建设工程总承包单位应具有建设工程施工总承包资质。根据《建筑法》第二十九条和《建设工程施工工程承包违法行为认定、调查、处理管理办法》第十二条的规定，建设工程主体结构的施工必须由总承包人自行完成。因此，建设工程主体结构的施工资质要求是建设工程的总承包资质。根据《建筑施工企业资质标准》，承接钢结构工程，必须具有钢结构工程专业承包资质。根据前述，钢结构是一种主体结构，所以理论上讲，钢结构只能由总承包单位自己完成，总承包单位应具有施工总承包资格和钢结构工程专业承包资格的双重资质。如果按照这样的要求，在现实中，需要同时具有较强的土建工程总承包和钢结构专业技术实力，才有资格承接钢结构工程。
为防止承包人在获得工程后以分包的名义进行分包，损害建设单位的利益，破坏建筑市场秩序，《建设法》规定，建设工程的主体结构必须由总承包人自行完成，不得分包。然而，近年来，随着中国建筑市场的不断发展，以钢结构为主体结构的建筑物越来越多，但在目前的建筑市场中，总承包企业以常规土建为主，钢结构和钢混结构的自建技术和能力没有优势。再加上行业分工的日益精细化，很多钢结构企业的实力远强于总包。如果严格规定钢结构主体必须由总承包方自行完成，将大大提高钢结构承包的准入门槛，导致行业寡头垄断，不利于钢结构创新企业研究钢结构施工的技术创新和专业精细化发展。正因为如此，住房和城乡建设部颁布了《建筑施工承包、承包违法行为认定、调查和处理管理办法》第12条第3款，其中规定钢结构工程可以分包。目前市场上比较常见的是土建单位总承包后钢结构的分包。自1997年《建筑法》通过以来，实施之初我国建筑市场仍以钢筋混凝土结构为主，因此关于主体结构自行完工的规定并未考虑例外。尽管该条款已多次修订，但并未进行修订。将“主体结构自行完成”解释为“主体具体结构自行完成”应该更符合立法初衷。
四、钢结构工程分包应注意的法律问题
（1）钢结构是主体结构的一种，承包人应在建设工程的合理使用寿命内对钢结构的质量承担民事责任。
根据《司法解释》第十三条的规定，“建设工程尚未竣工验收，发包人擅自使用，后以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但承包人应当在合理的使用年限内对基础工程和主体结构的质量承担民事责任。《建筑法》第六十条第一项规定：“建筑物的地基和主体结构的质量必须在合理的使用年限内保证”。
因此，在本案中，承包方协商将演艺剧院及部分配套设施交由申请人使用，未完成验收，即使认定为用人单位擅自使用，承包方也应对合理使用年限内的钢结构质量承担民事责任。
建筑物的合理使用年限一般是指建筑物的设计单位根据所设计建筑物的地基和主要结构形式、施工方法和工艺等技术条件确定的保证建筑物正常使用的最低年限。设计使用寿命是指设计中规定的结构或者结构构件可以按其预期用途使用而不进行大修的期间，即建筑物在正常设计、正常材料、正常施工、正常使用和正常维护下应达到的使用寿命。因此，设计使用寿命是房屋建筑的地基和主体结构工程的“合理使用寿命”的具体化。
根据住房和城乡建设部的《建筑结构可靠性设计统一标准》和《土木建筑设计统一标准》，建筑结构的设计使用寿命如下：
每种建筑结构的设计寿命都不同。每个具体工程根据自身的重要性程度、结构类型、质量要求、性能等个别特点可能有所不同，确定的设计使用寿命也可能不同。建设单位高于或者低于国家标准设计使用寿命要求的，应在合同中规定。对于钢结构主体质量上的缺陷，应首先确定建筑物的合理使用寿命。已有确定年数的，以该期限为准;没有明确期限的，由原设计单位或者有权确认的部门确定。根据本案证据之一的《建筑设计通则》，本案争议建筑项目的设计年限为 50 年。
（2）承包人主张，发包人应承担擅自使用工程后的质量保修责任，不能对发包人主张的钢结构质量缺陷修理、重做责任和损失赔偿形成有效抗辩。
《建设工程质量管理条例》第三十九条规定：“建设工程应当实行质量保证制度。建设工程承包单位向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保证证书。应写明保修凭证、建设工程的保修范围、保修期限和保修责任。第 40 条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期为：（1） 基础设施工程、房屋建筑的基础结构工程、基础结构工程和主体结构工程的设计文件中规定的工程的合理使用寿命;……建设工程的保修期自工程竣工验收之日起计算。第四十一条规定：“建设工程的保修范围和保修期内发生质量问题的，建设单位应当履行保修义务，并承担由此造成的损失的赔偿责任。《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定：“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指房屋建筑工程竣工验收后，在保修期内发生的质量缺陷的修复”。第七条规定“在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期为：（一）基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的工程的合理使用寿命”，第十三条规定“保修费用由质量缺陷责任方承担”。
本案中，被投诉人主张该项目已经完成并验收，被投诉人仅承担保修责任。在这种情况下，施工质量不合格的部分是属于主体结构的钢结构工程，法律规定建筑物主体结构的保修期为合理的使用寿命。《房屋建筑工程质量保修办法》第十三条规定：“保修费用由质量缺陷责任方承担”，第十四条规定：“在保修期内，因房屋建筑工程质量缺陷造成业主、使用人或者第三方的人身或财产损失的， 业主、使用人或者第三人可以向建设单位请求赔偿。建设单位应当向房屋建设工程造成的缺陷责任方追偿”。因此，担保责任法关于保证责任的规定与司法解释第十三条并不相互排斥，司法解释第13条规定“建设工程未竣工验收后，发包人擅自使用后，承包人应当对合理使用年限内的基础工程和主体结构的质量承担民事责任”。发包人也可以通过主张对钢结构的保修责任和保修期内财产损失的赔偿来达到同样的效果。
因此，本案中，被申请人以申请人擅自使用，仅承担保修责任为由，无法对申请人主张的钢结构质量缺陷的修理、返工责任形成有效抗辩，应承担因质量缺陷造成的必要费用和损失。
（3）钢结构分包商不得违反禁止肢解和违法分包的规定，总包商应对分包工程的质量承担连带责任。
本案中，被申请人依据住房和城乡建设部《建设工程承包、承包违法行为认定、查处、处罚管理办法》第十二条第三款的规定，主张钢结构工程属于依法可以分包的项目，不存在违法分包行为。但经申请人调查取证后，发现被申请人将钢结构肢解并承包给四家分包商，其中两家分包商不具备相应资质。
《建筑施工总承包、承包违法行为认定、调查和处理管理办法》第十二条 关于施工总承包单位施工总承包包承包工程主体结构施工的，将施工总承包包范围内的工程主体结构工程分包给其他单位为违法分包，钢结构工程除外， 虽然钢结构工程被赋予了一定的自由度，但钢结构工程的分包并非完全不受限制，还应遵守法律禁止拆解、分包和再包的规定。
《建设工程法》第24条规定：“主张建设工程总承包，禁止拆除建设工程。建设工程的承包单位可以将建设工程的勘察、设计、施工和设备采购承包给工程总承包人，也可以将建设工程的勘察、设计、施工和设备采购中的一项或者多项承包给工程总承包人;但是，应由一个承包商完成的建筑项目不得被肢解成几个部分并授予多个承包商。2016年6月21日上海市人民政府令第42号公布的《上海市人民政府关于修改十二项市级政府规章的决定》（禁止分割已承包的建设工程）第十七条规定：“下列建设工程不得被肢解和授予......（二）建设单位工程;（三）定额以下建设项目的勘察、设计、施工;……（五）具有四级、专业级或者非等级资质的建设单位承包的建筑业务。第三十四条 （相关用语的含义） “单个项目是指由项目的多个单元组成，具有独立的设计文件，建成后能独立发挥其功能效益的项目。”单元工程是指在单个工程中单独设计，并可以独立组织施工，是单个工程不可分割组成部分的项目。因此，根据《建设法》应由承包人完成的建设工程，可以理解为单元工程，即在单个工程中单独设计，并可以独立组织施工的项目。本案发生在习安，但合同解毁的认定是一个工程技术性质的法律问题，虽然陕西省没有具体规定，可以参照《上海市管理办法》。在这种情况下，钢网架结构是一个单独设计的项目，可以独立组织。答辩人将钢结构网架同时判给四家分包商，这是一份肢解合同。
此外，由于其中 2 个分包商不具备相应资质，违反了《建设法》和《合同法》的禁止性规定，应根据司法解释的相关规定认定该分包合同无效。
本案中，被申请人主张申请人分包的建设单位的违规经营导致了火灾，申请人在火灾发生后委托外人进行修复，申请人应承担责任。但与此同时，被申请人多次要求支付分包的管理费。因此，被申请人主张的“自承包”并非申请人直接签发的合同，而是指定的分包合同。发包人指定钢结构分包并不自动导致钢结构分包包无效，发包人仅对规定钢结构分包造成的质量缺陷承担过错责任，总包单位对分包工程的质量承担连带责任。因此钢结构(土建)施工组织设计，被申请人没有法律依据主张申请人自行承担责任。
（4）竣工验收证书不得面对实际存在的钢结构质量问题，裁判员应在发包人提供充分证据证明可能存在重大安全缺陷后，开始钢结构质量鉴定。
建设工程通过验收后，或尚未竣工验收，但用人单位擅自使用，且用人单位要求对承包人在诉讼中承担的工程质量进行鉴定后，一般不会得到支持。但是，竣工验收规程是一种书面证据，不具备最高的自然证明力，完工验收规程是否真实有效受多因素影响，无法抗拒建设工程质量缺陷的实际存在。涉及钢结构主体工程质量的，应在发包人为钢结构主体安全提供充分的重大缺陷证据后进行鉴定。
这
建筑工程存在质量缺陷的事实往往是由发包人初步证明的。建设工程的质量问题分为显性质量问题和隐性质量问题。建筑工程的一些质量问题很明显，如墙面开裂;其中一些是隐藏的质量问题，只能通过技术测量和其他手段发现，例如钢结构阻燃涂料厚度不足。显性的质量问题往往可以通过现场照片和视频数据进行初步证明，而隐藏的质量问题往往需要专业的第三方检测进行检测才能达到初步打样标准。因此，发包人主张存在工程质量隐患的，应提供相应的第三方检测报告和计算验证说明，初步证明工程质量缺陷的存在。在这种情况下，仲裁前鉴定对于提供初步证据是必不可少的，如果仲裁庭委托的司法鉴定意见认定工程质量确实不合格，则仲裁前单方委托鉴定所产生的费用属于申请人的合理开支和承包商造成的损失， 承包商应承担这些费用。
（五）当事人单方委托对钢结构进行质量鉴定的，不应进行交叉询问，仅因其是单方委托而直接否认其效力。
本案中，被申请人辩称，鉴定是申请人自行委托进行的，不符合双方合同约定，“合同双方对工程质量有争议的，由双方协商确定的工程质检机构确定鉴定”， 但是，申请人提供的单方委托鉴定意见虽然不属于归类为民事证据的“鉴定意见”，但这并不意味着其不具有举证能力。根据〈最高人民法院〔2019〕19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，“当事人就有关机构或者个人自行委托就专门问题出具的意见，另一方当事人有充分证据或者理由予以反驳并申请鉴定的，人民法院应当予以准许。因此，申请人取得的鉴定意见性质为书面证据材料，认定应采用私信书证审查认定的规则。裁判员应组织双方进行完整的质证，综合判断现有证据是否相互印证，形成的综合证明力是否足以证明钢结构工程中存在质量问题。例如，如果用人单位举证证明涉案工程存在质量隐患，如钢结构防火涂层厚度不足等，并提供相应的检测报告，如果检验员的资质、抽样方法、报告的检测方法符合规范， 应视为具有较高证明力的证据，承包方仅辩称建设工程已通过竣工验收，显然不足以反驳在证明力方面符合检测规范的检测结论，无法达到心态的证明。此时，随着案件的侦查，可能会出现举证责任转移的问题，即证明工程质量合格的举证责任转移到承包商身上。根据《最高人民法院建设工程合同司法解释二》第十四条第一款规定，“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的一方说明。当事人经说明未申请鉴定，但申请鉴定但未缴纳鉴定费用或者拒绝提供相关材料的，应当承担不能举证的法律后果。因此，承包人应申请司法鉴定，并通过司法鉴定意见证明其主张的工程质量合格。另一方面，如果雇主单方面委托提供的监测报告不符合规范，则证明力不足以证明雇主的主张，雇主应提交评估申请，以避免未能提供证据的法律后果。
（6）在此情况下，钢结构验收合格且实际使用质量缺陷触发项目五大责任主体承担终身责任的法律责任。
《建设法》第六十一条规定：“建设工程竣工验收，必须符合规定的建设工程质量标准，具有完整的工程技术经济资料和签订的工程保证书，并符合国家规定的其他竣工条件。施工项目只有在完成经验合格后才能交付;未被验收或不合格的，不得交货。“本案中，如果竣工验收合格但工程实际质量不合格，既然竣工验收是由项目五方通过勘察、设计、监理、施工、施工单位进行的，那么各方如何负责向不合格建筑颁发竣工证书呢？依法
组织完成验收，不仅是用人单位的权利，也是法律规定的义务。建设工程竣工验收是建设单位依法组织，以建设工程合同关系为基础，在施工合同主体之间履行合同义务和实现合同权利的行为，本行为的法律效力涉及建设工程合同当事人。建设单位依法验收的结果是否合格，是对建设单位作为合同权利主体是否充分履行了建设工程合同主体履行建设合同约定义务的义务的确认。同时，《合同法》第279条规定，发包人应当按照国家颁布的施工图纸和规范、施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。《建设工程质量管理条例》第十六条 “建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）建设工程设计竣工和合同内容;（二）有完整的技术档案和施工管理资料;（三）工程进场试验报告所用的主要建筑材料、建筑附属物和设备;（四）勘察、设计、施工、工程监理等单位签订的质量文件;（5）有施工单位签订的工程保修书。只有当建筑项目经验合格时，才能交付”。因此，施工单位有义务按照合同和国家规范组织竣工验收，开展竣工验收。
但目前法律并未明确规定在发给竣工验收合格证书且实际工程不合格时，发包人与其他单位之间的民事责任分配，仅在《建设工程质量管理条例》第五十八条中规定建设单位对不合格建设工程的行政责任按照竣工验收的规定承担。合格项目及由此造成的损失的赔偿责任。根据竣工验收后使用过程中发现的质量问题，承包方履行保修责任，保修期内责任分工的原则是，施工单位未按国家有关规范、标准和设计要求施工的，施工单位负责维修并承担经济责任。因此，即使施工单位组织验收时未发现施工单位造成的质量问题，在后续的保修期内仍可要求施工单位进行维修，而无需承担验收中未发现的责任。由于建设单位的修理是基于其施工缺陷，而不是因建设单位未对质量缺陷进行检查而造成的损失，因此建设单位难以按照《建设工程质量管理条例》第五十八条的规定要求赔偿损失。笔者考虑了是否可以参照《合同法》中关于买方不真实地履行验收义务并通知承包方的规定，在建设单位组织验收过程中没有因疏忽而未发现的质量问题，免除承包方的某些保修费用或经济赔偿责任。否则，如果参与竣工验收的主体的后果责任未依法验收不明确，很容易导致单纯的走上形式而导致竣工验收，不仅造成权利义务不平等的问题，还可能造成建筑安全问题的隐患。
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