随着建筑业深化改革的不断推进，特别是加快推广工程总承包模式的政策文件的落实，工程总承包模式正在快速发展，但在工程实践中，工程总承包在项目授标、投标人资质、承包方式、总承包分包、联合体、计量制度、合同价款形式、施工许可办理、合同质量安全责任备案等方面存在诸多问题，地方性法规与实际操作存在一定差异甚至矛盾。
总承包模式与建筑工程总承包模式有什么区别？区别在哪里？总承包模式下，建筑工程分包商的专业分包是否属于《建筑法》第29条的“二次分包”？是否受到禁止性规定的限制？其行为是否构成违法分包？
本文以刚结案的一起诉讼案件为基础，对某一具体法律问题进行专门的分析与研究。
案例摘要
2017年7月14日，新疆克拉玛依市中级人民法院[（2017）新02民终291]对工程总承包项目下施工分包合法性作出的二审判决，值得深入分析和研究。本案判决虽然已经生效，但判决中的事实认定和法律适用都值得探讨和再探讨。除了事实认定和法律适用问题外，本案终审判决还体现出司法实践中在工程总承包案件审理中法律规定不明确、司法解释缺失，法律具体条款规定，审理本案的法官对工程总承包模式不了解，对判断对错感到困惑，办案法官极有可能以传统的工程总承包思维方式去衡量工程总承包，这种情况亟待引起相关方的重视。
新疆石油工程设计有限公司（以下简称石油工程设计公司）依法以总承包方式（设计、采购、施工EPC模式）承担克拉玛依工程教育基础采油实训工程厂区工程建设，该标段进行公开招标，中国石化化工建设有限公司（以下简称中国石化建设公司）参与投标并中标第二标段即采油实训厂区二、三、四工程，建设规模为建筑安装及室内系统配套设施建设及试运行，中标人将完成建设工程建设及试运行。……当日签订《建设工程施工合同》，商定上述工程具体施工内容，合同总金额暂定为人民币5683万元。中石化建设公司取得上述项目后，中石化化工建设有限公司新疆分公司（以下简称中石化建设新疆分公司）于2013年6月13日与江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（以下简称江苏鑫鹏公司）签订了《克拉玛依工程教育基地采油实训厂三、四期网架楼工程合同》（以下简称《本工程合同》），约定本工程范围为：根据设计单位确认的施工图负责网架结构、防腐防火涂料及屋面龙骨的加工、制作、运输、安装，制作安装单层彩色屋面板（不包括保温层及保温层以上工程部分）。本合同含工含料，总价固定；本合同现场安装工期为40天，自具备安装条件之日起计算；合同价款374.4万元。江苏新鹏公司的经营范围包括钢结构、网架、屋面设计、加工、制造、安装、销售；建筑室内外装饰工程设计、施工；钢结构工程施工等。合同签订后，江苏新鹏公司按照合同的约定履行了施工义务，涉案工程于2014年10月10日竣工验收合格后投入使用。后因《网架工程合同》工程款结算支付纠纷，江苏新鹏公司将总包商中石化建设公司告上法庭。EPC总包商石油工程设计公司起诉中石化建设公司支付工程欠款及逾期款利息，并要求石油工程设计公司对上述款项承担连带责任。
法院判决
关于涉案工程《建设工程施工合同》的效力问题，一审法院克拉玛依市克拉玛依区人民法院认为：“两被告之间的《建设工程施工合同》系被告石油工程设计公司将部分工程通过合法的招投标方式转包给被告中石化建设公司，合同内容、形式符合法律、行政法规的规定，应认定为合法有效，不存在违法转包、违法转让等情形。中石化建设公司就被告承担的部分工程与原告签订《建设工程施工合同》，属于将被告承担的工程转包的行为。根据工业和信息化部《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款第（四）项的规定，分包商将其承包的建设工程再转包的，应当认定为违法规定不得分包。根据《建设工程法解释》第四条规定，承包方违法分包、违法转包建设工程的行为无效。因此，被告中石化建设公司作为承包方，将本案工程分包给原告，违反了上述行政法规。根据《合同法》第五十二条第（五）项的禁止性规定，原告与被告中石化建设新疆分公司签订的《工程承包合同》应认定为无效。
二审法院——新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院认为：“由于《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款明确禁止分包商将其承包的工程进行分包，上诉人中石化建设公司作为具备相关资质的分包商，将其承包的工程进行分包，违反了法律的强制性规定。因此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，上诉人中石化建设公司与上诉人江苏新鹏公司徐州分公司签订的《建设工程施工合同》无效。”
工程总承包模式下的专业施工分包是否属于二级分包？
本案提出了工程实践中普遍关注的一个问题：工程总承包模式下，建设分包商进行专业分包，是否属于《建筑法》第二十九条第三款禁止的“二次分包”？
据笔者查阅，司法实践中，不少法院对工程总承包项下施工分包的合法性持有类似观点，但本案这样的判决并不符合立法本意和法理，也不符合当前国家大力推行工程总承包模式的改革开放政策，也不符合市场实际运作。
1.准确理解法律法规和政策文件关于工程总承包分包监管的有关规定。
国家法律规定，建设工程总承包分为工程总承包和施工总承包两种，两种总承包模式的范围不同，工程总承包的范围包括设计、采购、施工，而施工总承包的范围只包括工程建设，是“单一”的合同。
1、工程总承包范围包括设计、采购、施工，属“三位一体”承包。
《建筑法》第二十四条规定：“鼓励建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程分割、分包。建筑工程承包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购等分包给一个承包单位。总承包单位也可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购等一项或者多项分包给总承包单位；但是，应当由一个承包单位完成的建筑工程，不得分割成若干部分，分包给若干个承包单位。”国务院《建设工程质量管理条例》、《合同法》、《招标投标法》等法律法规均规定，工程项目的建设模式可分为工程总承包和施工总承包。传统上，建筑工程多采用设计、施工分离、分阶段实施的总承包模式。随着建筑业改革，国家越来越鼓励和推行设计、施工、采购深度融合的总承包模式。 2016年2月，中共中央、国务院印发《关于进一步加强城市规划建设管理的若干意见》，提出在城市建设中推行工程总承包制。2016年5月20日，住房和城乡建设部印发《关于进一步促进工程总承包发展的若干意见》，提出20条具体措施推动工程总承包。《关于促进建筑业持续健康发展的意见》再次提出“加快推行工程总承包”。近两年，地方上关于工程总承包管理的规范性文件也密集出台。国内工程总承包模式主要有：设计-采购-施工（EPC）模式和设计-施工（DB）模式。据中国采购与招标网统计，2016年，全国采用EPC模式的项目共计4277个，其中建设项目约2420个，占比56.6%。 建设项目总承包模式中，EPC总承包占18%，DB模式占80%，F+EPC占2%。
2.法律规定承包人不得将工程分包，这条规定只适用于总承包人。
《建筑法》第二十九条规定，“建筑工程总承包单位可以将部分工程分包给具有相应资质的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，建筑工程主体结构施工必须由总承包单位完成。”第三款规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位。总承包单位将其承包的工程再分包。”虽然，从该条第三款来看，该条中的“总承包”，结合第一款，似乎包括了“工程总承包”和“建筑施工总承包”，而第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”，并没有明确是仅针对“建筑施工总承包”模式，还是包括了“工程总承包”模式。第二百七十二条也有同样的规定。但该条第一款明确规定，总承包单位必须自行完成主体结构工程，明确指的是施工总承包单位。
3.司法实践中徐州鑫鹏钢结构，对如何处理这一问题存在着不同的看法和理解。
在采取工程总承包模式的案件中，将由仅具有设计资质的设计单位作为总承包牵头人，根据住房和城乡建设部《关于进一步促进工程总承包发展的若干意见》及地方性法规、政策，应将工程施工资质部分委托具有相应资质的施工单位实施（同样，仅具有施工资质的单位作为工程总承包牵头人时徐州鑫鹏钢结构，设计工作也应委托具有相应设计资质的单位实施）。本案中，当工程总承包单位将工程施工委托给施工总承包单位时，施工总承包单位即为工程总承包合同项下的分包人。第十一条第三款规定，任何进一步的专业分包，均涉嫌法律禁止的“二次分包”。本文前述案件中的二级法院均持此观点。山东飞乐城市建设有限公司诉中机新能源发展有限公司、北京国电龙源环保工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案[案（2016）内0925民初158号]，法院亦判决认为，该案中内蒙古岱海发电有限公司二期总承包项目中SCR烟气脱硝改造工程专业分包，依据建筑法的这一规定，认定为违法分包。
司法实践中的另一种思路与上述案件恰恰相反，与施工部分的专业工程承包人相比，工程总承包项目下的总承包人也是施工部分的总承包人，专业分包行为受到《建筑法》第二十九条第一款的保护。在酒泉市浩阳建设工程有限公司、中铁十五局集团有限公司、玉门第二建筑安装工程公司、国电电力酒泉发展有限公司建设工程合同纠纷案[（2014）酒发民二初字第178号]中，法院认定，“国电电力酒泉热电厂（2×330MW）新建工程（F标段）铁路专线工程EPC项目”的建设单位为国电集团公司。与EPC总包商中铁十五局集团签订的EPC总承包合同、中铁十五局EPC项目酒泉站改造工程分包合同给玉门二建、玉门二建与昊阳建设公司再签订的分包合同，均是双方真实意思表示，该合同不违反相关法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。
由于法律对于总承包的规定过于笼统，尤其是《建筑法》第29条第3款的规定不明确，导致在总承包模式下对此问题存在两种不同的观点和处理方式。
4.一些地方法规允许总承包商在工程总承包项下从事分包业务。
目前，部分省市已开始在工程总承包试点文件中明确规定，允许工程总承包模式下的总承包商开展专业分包。例如：《上海市建设工程招标投标管理办法》第九条规定：“工程总承包企业将其承担的勘察、设计、施工分包给依法具备相应资质的企业的，可以通过招标投标的方式，也可以直接分包；相应的设计、施工总承包企业可以依法将部分专业工程分包出去。”《上海市工程总承包试点项目管理办法》第十七条规定：“工程总承包企业、分包单位应当自行完成承包工程范围内的主体工作，但可以按照承包合同的约定依法分包。工程范围内的非主体工作分包给依法具备相应资质的分包单位。”例如，《浙江省深化建设项目实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》规定：“工程总承包企业应当依法对工程总承包企业承担的部分专业工程进行分包。”企业同意设计、施工企业可以将合同范围内的非主体非关键性工作分包给具有相应资质的其他专业公司完成。”
二、国务院对典型事故原因的认定体现了国家对这一问题的态度
近年来，国务院直接查处了一系列重大安全质量事故，事故调查报告对工程总承包和施工总承包的分包问题作出了明确的区分处理，这应当成为考虑这一法律问题的有力依据。
1.总承包模式下，如果国家主管部门认为将某一建设工程总分包或专业分包，之后又进行分包的，构成分包或违法分包。
典型案例1：
2008年11月15日，浙江杭州地铁一号线湘湖站区间施工现场（露天开挖作业）发生地面塌陷事故，造成长约100米、宽约50米的施工区域塌陷，造成21人死亡、24人受伤的惨剧，堪称“中国地铁建设史上最严重事故”。
该项目总承包商为中国铁路工程总公司（以下简称中铁），中铁先将项目整体分包给中铁第四工程局集团有限公司（以下简称中铁），中铁又将项目整体分包给其全资子公司中铁第四工程局第六工程集团有限公司（以下简称六公司），六公司再现场分包给不同的分包商。
由于层层分包，工程资质管理、安全管理、技术管理严重缺失，施工过程中存在大量违章施工、冒险作业、不合理赶工现象；基坑严重超挖，支撑体系存在严重缺陷，加之钢管支架未及时搭设、垫层未及时浇筑、基坑检测不合格，当发现墙体表面沉降、侧向位移超过设计报警值，且施工现场附近市政道路风清大道出现严重下沉、开裂等安全隐患后，未采取停工整改等事故预防措施，最终导致21人死亡、24人受伤的悲剧发生。
随后，国务院安委会、国家安监总局、浙江省安监局、浙江省建设厅等相关主管部门迅速组织调查，并在调查报告、事故通报和新闻稿中指出，中铁工程集团、中建四局、中建六局等施工企业违法分包、转包，导致工程施工管理和安全管理存在严重缺失，是导致该工程发生事故的主要原因之一。
典型案例2：
2010年11月15日，上海市静安区胶州路728号公寓楼发生因企业违法行为引发的特别重大火灾事故，造成58人死亡，71人受伤，建筑烧毁面积1.2万平方米，直接经济损失人民币1.58亿元。
涉案项目为胶州路教师公寓小区综合节能改造项目，该项目位于上海市静安区胶州路728号公寓楼内，建设单位为上海市静安区建设和交通委员会，总承包为上海市静安区建筑总公司。
上海市静安区建筑总公司中标承接该工程后，将工程分包给其子公司上海佳艺建筑装饰工程公司（以下简称佳艺公司），佳艺公司随后将工程分为建筑保温、窗户改造、脚手架施工、窗户拆除、外墙整修、过道粉刷、电线管道布置等分包给7家施工单位。其中，上海良迪化工科技有限公司将其资质借给个人张利，将外墙保温工程分包出去。上海迪木物业管理有限公司（以下简称迪木公司）将其资质借给个人支尚邦、沈建锋，将脚手架施工工程分包出去。支尚邦、沈建锋借用迪木公司的资质承接脚手架施工工程后，内部也进行了分工，其中支尚邦负责胶州路728号公寓楼的脚手架施工。与此同时，支尚邦、沈建锋还将胶州路教师公寓小区三栋楼房脚手架施工的焊接工作分包给个体劳动者沈建新。
佳艺公司项目经理缺乏经验，在对156户、440人的既有住宅外墙进行改造时，本应知道保温材料属于易燃材料但却没有考虑住宅楼建筑的防火要求，提出并实施了拆除外墙钢窗、喷涂外墙保温材料的立体交叉施工方案，最终导致了特别重大的火灾事故。
国务院安委办在《关于上海市静安区胶州路公寓楼“11·15”特别重大火灾事故调查处理的通知》中指出，建设单位、招标公司、招标代理机构相互勾结，进行虚假招标，分包、违法分包以及工程建设组织管理混乱是主要原因。通知明确提出，要严厉查处肢解工程、违法分包、违法分包以及降低施工质量和安全要求的行为。
2.工程总承包（EPC）模式下，国家主管部门认为，总承包商将不具备资质的工程施工部分分包出去，或者虽然同时具备设计、施工资质，但自行实施设计后再将工程施工部分分包出去，不构成分包。
典型案例：
2016年11月24日，江西丰城发电厂三期扩建工程冷却塔施工平台坍塌特别重大事故，造成73人死亡、2人受伤，直接经济损失10197.2万元。
该项目采用工程总承包模式，总承包商为中南电力设计院有限公司（以下简称中南公司）。该公司中标后，将该项目的施工工作分包给河北亿能雁塔工程有限公司（以下简称亿能公司）。亿能公司将劳务工作分包给威县凤新劳务公司，商品混凝土采购自国电凤城鼎力新型建材有限公司。
工程施工过程中，威县丰信劳务公司为加快工程进度，无视客观规律，野蛮施工，在混凝土强度未达到设计强度的情况下，违法拆除第50节筒墙模板，开工第53节筒墙模板。在此过程中，第50节筒墙因强度不足而失去模板保护，无法承受上部荷载，导致50节以上筒墙混凝土及模板体系连续坍塌坠落，并拉断内侧平桥系钢缆，导致平台整体坍塌，造成73人死亡、2人受伤的惨烈后果。
随后，国务院立即组织调查组对江西丰城电厂“11·24”冷却塔施工平台倒塌事故进行调查，最终形成了《江西丰城电厂“11·24”冷却塔施工平台倒塌事故》调查报告。
报告认定总包方中南公司的责任主要有：1、管理层安全意识淡薄，安全管理和生产管理机制不完善；2、对分包商缺乏有效的控制；3、项目现场管理制度不完善；4、部分管理人员无证上岗，不履行岗位职责。
报告认定总包方亿能公司的责任为：1、安全生产管理机制不健全；2、项目管理不力；3、现场施工管理混乱；4、安全技术措施存在严重漏洞；5、脱模等关键工序失控。
在上述责任认定中，中南公司将包括主体结构施工在内的建设工程分包给亿能公司的行为，并未被认定为分包行为。
综上所述，从上述三起案件可以看出，国家主管部门认为，总承包模式下，建设工程总体分包、专业化工程二次分包分别构成分包或违法分包；承包模式下，总包商将全部建设工程分包给施工总包商，并不被认为是违法行为。
3、上述新疆克拉玛依中院案件的观点值得相关立法机构重视，应加快对EPC模式下工程总承包企业专业分包的立法保护，鼓励工程总承包模式下的总承包企业通过合同协议的方式进行分包，开展专业分包。
1.虽然《建筑法》根据其适用范围明确提到了工程总承包和建筑施工总承包两种模式，特别是第24条，但《建筑法》全文更多的是针对建筑施工总承包模式的具体规定。在工程实践中，行政、司法机关应结合工程总承包模式的特点及其与建筑施工总承包模式的区别，灵活把握和适用工程总承包项目和模式的管理和司法认定，不能机械地在工程总承包模式下理解和套用《建筑法》的相关规定。《建筑法》第29条第3款
2、从工程总承包模式的法律关系看，虽然该模式下施工总包商相对于总包商而言是分包商，但从工程总承包的施工或环节来看，施工总包商是分包商，总包商也是合法的总包商。允许总包商进行专业化分包，并不扰乱建筑市场秩序和管理，也不违背建设管理法律法规的立法本意和法律价值。《条例》第二十四条、第二十九条第一款规定，建设工程承包时，具有设计资质的总包商应当将施工作业分包给总包商。分包并不违反法律。
3.允许工程总承包项目项下的总承包商开展专业分包，符合工程总承包项目的特点和实际需要。工程总承包项目通常投资大、建设周期长、专业性复杂，特别是涉及石油天然气工业大系统、大设备的化工、电厂等EPC项目，涉及专业性强，相对复杂。即使是建设项目，也涉及到建筑、结构、给排水、暖通空调、动力弱电、室内外装修、总体规划、园林绿化等多个专业。如果总承包商不具备相应的专业资质，不能开展专业分包，这显然不利于保证工程建设质量、安全和进度，不利于业主总承包项目功能、标准等要求的实现，并严重影响工程总承包模式的“加速推进”和健康发展。允许总承包商在工程总承包模式下进行专业分包，也可以让总承包商将更多的精力投入到项目管理、质量、安全等方面的管控。实践中，一些地方行政主管部门或司法机关生搬硬套《建筑法》第二十九条第三款的规定，导致总承包商不得不以联合体形式投标，由中标总承包工程的设计单位将施工转包给承包方，将部分主承包工程和专业工程拆分成单独的分包，规避违法“二次分包”的风险。但联合体模式容易导致联合体双方权责不清，相互推诿扯皮，由总承包商对整体工程负责，项目管理理念不清晰，总承包商将施工拆分成多个分包，导致总承包商管理不善，不利于工程质量、安全管控，因此，这些做法往往影响总承包市场的培育和健康发展。
4、由于目前上级法律规定尚不明确，可以尝试参考《上海市建设工程招标投标管理办法》和《上海市工程总承包试点管理办法》的规定，将工程施工部分分包给总承包人，将总承包人界定为“总承包人的分包商”，将总承包人的专业分包界定为受《建筑法》等法律法规保护的“总承包人的分包商”。不要过于机械地理解《建筑法》第二十九条第三款规定的适用，而是通过市场资源的配置，通过建立和完善各类主体之间的合同关系来规范承包双方之间的权利义务，确保建设工程质量安全，促进我国工程总承包业健康有序发展。我目前正在参与制定的《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》（试行）正是遵循这样的思路来规范总承包工程分包市场，希望国家相关立法机构能够通过更高层次的有关工程总承包的法律、行政法规，或者最高法院关于审理工程总承包纠纷案件的司法解释，来规范和保障工程总承包企业专业分包行为的合法性，统一司法审判的标准，并通过司法审判维护工程总承包企业专业分包行为的合法性和有效性，从而促进和保障工程总承包有序进行，准确把握和适用建筑法及相关法律的规定。
5.在目前法律对EPC模式规定不明确的情况下，建议行政主管部门制定或修改EPC总承包、施工分包、设计分包、设备采购合同示范文本，鼓励通过合同协议的方式，允许EPC总承包项下的总承包商进行专业分包，从而活跃EPC专业分包市场。例如，美国工程体系规定一个工程至少要由5个承包商承包建设，即总承包商（5个专业承包商）的目的之一就是为了提高工程质量，将专业工程交由专业单位实施，这符合建筑市场的健康发展和EPC项目的本质特征，有利于EPC这一模式下业主建设标准、功能等要求的实现。
摘自《建筑时报》，
