2017年11月23日、12月7日，《建筑时报》分别刊发《为73位逝者送去一份沉甸甸的慰藉》和《加强综合管控能力建设 形成企业核心竞争优势》两篇专业文章，文章探讨了工程总承包的立法缺陷及其加强法律规制，以及工程总承包的综合管控能力及其总体责任要求。法律问题为总承包项目下施工分包商专业分包的合法性问题。随着建筑业深化改革的不断推进，特别是国务院办公厅、住房城乡建设部关于加快推广工程总承包模式的政策文件的出台，EPC模式得到迅速发展。同时，由于没有专门的法律法规对EPC项目进行规范和管理，EPC在项目授标、投标人资格认定、授标等环节变得越来越复杂。总承包方式、分包方式、联合体、计量制度、合同价款形式、施工许可申请、质量安全责任合同备案等方面，地方性规定与实际操作存在一定差异甚至矛盾。本文结合近期结案的一起诉讼，探讨总承包模式与施工总承包模式是否存在差异？差异是什么？总承包模式下，施工分包商的专业分包是否受《建筑法》第二条的规定约束？第十九条禁止“二次分包”的规定是否具有约束力？行为是否构成违法分包？一系列具体法律问题进行了详细分析和研究。
2017年7月14日新疆克拉玛依中级人民法院【（2017）新02民终291】关于工程总承包项目施工分包合法性二审判决值得深入分析研究。本案判决虽然已经生效，但判决中认定的事实和法律适用均存在错误。除了事实认定和法律适用问题外，本案最终判决也值得深思。也反映出司法实践中法官对工程总承包没有概念，在是非判断上糊涂。以传统的施工总承包思维方式衡量工程总承包的状况亟待引起相关方的重视。
新疆石油工程设计有限公司（以下简称石油工程设计公司）依法以总承包方式（设计、采购、施工EPC模式）承担克拉玛依工程教育基础采油实训工程厂区工程建设，该标段进行公开招标，中国石化化工建设有限公司（以下简称中国石化建设公司）参与投标并中标第二标段即采油实训厂区二、三、四工程，建设规模为建筑安装及室内系统配套设施建设及试运行，中标人将完成建设工程建设及试运行。……当日签订《建设工程施工合同》，商定上述工程具体施工内容，合同总金额暂定为人民币5683万元。中石化建设公司取得上述项目后，中石化化工建设有限公司新疆分公司（以下简称中石化建设新疆分公司）于2013年6月13日与江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（以下简称江苏鑫鹏公司）签订了《克拉玛依工程教育基地采油实训场工程三、四期网架楼施工合同》（以下简称《施工合同》），约定该工程范围为：按照项目部、中石化建设公司及设计单位确认的施工图纸，负责加工、制作、运输、安装、防腐防火涂料及屋面龙骨、铺设单层彩色屋面板（不包括保温层及保温层以上工程部分），合同含工含料，总价固定；该合同现场安装工期为40天，自具备安装条件之日起计算；合同价款人民币374.4万元。江苏新鹏公司的经营范围包括钢结构、网架、屋面设计、加工、制造、安装、销售；建筑内外装饰工程设计、施工；钢结构工程施工等。合同签订后，江苏新鹏公司按照合同约定履行了施工义务，并于2014年10月10日竣工验收合格后投入使用。后因《网架工程合同》工程款结算支付纠纷，江苏新鹏公司将总包商中石化建设公司告上法庭。EPC总包商石油工程设计公司起诉中石化建设公司支付工程欠款及逾期款利息，并要求石油工程设计公司对上述款项承担连带责任。
关于涉案工程《建设工程施工合同》的效力问题，一审法院克拉玛依市克拉玛依区人民法院认为：“两被告之间的《建设工程施工合同》系被告石油工程设计公司将部分工程通过合法的招投标方式转包给被告中石化建设公司，合同内容、形式符合法律、行政法规的规定，应认定为合法有效，不存在违法转包、违法转让等情形。中石化建设公司就被告承担的部分工程与原告签订《建设工程施工合同》，属于将被告承担的工程转包的行为。根据工业和信息化部《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款第（四）项的规定，分包商将其承包的建设工程再转包的，应当认定为违法规定不得分包。根据《建设工程法解释》第四条规定，承包方违法分包、违法转包建设工程的行为无效。因此，被告中石化建设公司作为承包方，将本案工程分包给原告，违反了上述行政法规。根据《合同法》第五十二条第（五）项的禁止性规定，原告与被告中石化建设新疆分公司签订的《工程承包合同》应认定为无效。
二审法院——新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院认为：“由于《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款明确禁止分包商将其承包的工程进行分包，上诉人中石化建设公司作为具备相关资质的分包商，将其承包的工程进行分包，违反了法律的强制性规定。因此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，上诉人中石化建设公司与上诉人江苏新鹏公司徐州分公司签订的《建设工程施工合同》无效。”
本案提出了工程实践中普遍关注的一个问题：工程总承包模式下，建设分包商进行专业分包，是否属于《建筑法》第二十九条第三款禁止的“二次分包”？
据笔者查阅，司法实践中，不少法院对工程总承包项下施工分包的合法性持有类似观点，但本案这样的判决并不符合立法本意和法理，也不符合当前国家大力推行工程总承包模式的改革开放政策，也不符合市场实际运作。
1.准确理解法律法规和政策文件关于工程总承包分包的相关规定
国家法律规定，建设工程总承包分为工程总承包和施工总承包两种，两种总承包模式的范围不同，工程总承包的范围包括设计、采购、施工，而施工总承包的范围只包括工程施工，是“单一”的合同。
1、工程总承包范围包括设计、采购、施工，属“三位一体”承包。
《建筑法》第二十四条规定：“鼓励建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程分割、分包。建筑工程承包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购等分包给一个承包单位。总承包单位也可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购等一项或者多项分包给总承包单位；但是，应当由一个承包单位完成的建筑工程，不得分割成若干部分，分包给几个承包单位。”国务院《建筑工程质量管理条例》、《合同法》、《招标投标法》等法律法规均规定，工程项目的建设模式可分为工程总承包和施工总承包。国内建筑工程传统上采用设计、施工分离、分阶段实施的总承包模式。随着建筑业改革的不断深入，国家日益鼓励和推行设计、施工、采购深度融合的总承包模式。 2016年2月，中共中央、国务院印发《关于进一步加强城市规划建设管理的若干意见》，提出在城市建设中推行工程总承包制。2016年5月20日，住房和城乡建设部印发《关于进一步促进工程总承包发展的若干意见》，提出20条具体措施推动工程总承包。《关于促进建筑业持续健康发展的意见》再次提出“加快推行工程总承包”。近两年，地方上关于工程总承包管理的规范性文件也密集出台。国内工程总承包模式主要有：设计-采购-施工（EPC）模式和设计-施工（DB）模式。据中国采购与招标网统计，2016年，全国采用EPC模式的项目共计4277个，其中建设项目约2420个，占比56.6%。 建设项目总承包模式中，EPC总承包占18%，DB模式占80%，F+EPC占2%。
2.法律规定承包人不得将工程分包，这条规定只适用于总承包人。
《建筑法》第二十九条规定，“建筑工程总承包单位可以将部分工程分包给具有相应资质的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，建筑工程主体结构施工必须由总承包单位完成。”第三款规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位。总承包单位将其承包的工程再分包。”虽然，从该条第三款来看，该条中的“总承包”，结合第一款，似乎包括了“工程总承包”和“建筑施工总承包”，而第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”，并没有明确是仅针对“建筑施工总承包”模式，还是包括了“工程总承包”模式。第二百七十二条也有同样的规定。但该条第一款明确规定，总承包单位必须自行完成主体结构工程，明确指的是施工总承包单位。
3.司法实践中，对如何处理这一问题存在着不同的看法和理解。
在采取工程总承包模式的情形下，只有具有设计资质的设计单位才会作为总承包牵头人，根据住房和城乡建设部《关于进一步促进工程总承包发展的若干意见》及地方性法规、政策，应将具有相应资质的施工部分委托具有相应资质的施工单位实施（同样，只有施工资质的单位作为工程总承包牵头人时徐州鑫鹏钢结构，设计工作也应委托具有相应设计资质的单位实施）。总承包单位将施工委托给施工总承包单位时，施工总承包单位为工程总承包项目下的分包人。第十九条第三款规定，进一步的专业分包将构成法律禁止的“二次分包”。本文前述案件的二级法院均持此观点。山东飞乐城市建设有限公司诉中机新能源发展有限公司、北京国电龙源环保工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案[（2016）内0925民初158号]，法院亦判决认为，该案中内蒙古岱海发电有限公司二期总承包项目中SCR烟气脱硝改造工程专业分包，依据建筑法的这一规定，认定为违法分包。
司法实践中的另一种思路则与上述案件相反，与施工部分的专业工程承包人相比，工程总承包项目项下的总承包人也是施工部分的总承包人，专业分包行为受到《建筑法》第二十九条第一款的保护。在酒泉浩阳建设工程有限公司、中铁十五局集团有限公司、玉门第二建筑安装工程公司、国电电力酒泉发展有限公司建设工程合同纠纷案[（2014）酒苏法民二初字第178号]中，法院认为，建设单位中国国电集团公司与EPC总承包单位中铁十五局集团签订的EPC总承包合同，将中铁十五局EPC项目酒泉站改造工程分包给玉门二建，以及玉门二建与浩阳建设公司再签订的分包合同，是双方真实意思表示。该合同不违反有关法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。
由于法律对于总承包的规定过于笼统，尤其是《建筑法》第29条第3款的规定不明确，导致在总承包模式下对此问题存在两种不同的观点和处理方式。
4.一些地方法规允许总承包商在工程总承包项下从事分包业务。
目前，部分省市已开始在工程总承包试点文件中明确规定，允许工程总承包模式下的总承包商开展专业分包。例如：《上海市建设工程招标投标管理办法》第九条规定：“工程总承包企业将其承担的勘察、设计、施工分包给依法具备相应资质的企业的，可以通过招标投标的方式，也可以直接分包；相应的设计、施工总承包企业可以依法将部分专业工程分包出去。”《上海市工程总承包试点项目管理办法》第十七条规定：“工程总承包企业、分包单位应当自行完成承包工程范围内的主体工作，但可以按照承包合同的约定依法分包。工程范围内的非主体工作分包给依法具备相应资质的分包单位。”例如，《浙江省深化建设项目实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》规定：“工程总承包企业应当依法对工程总承包企业承担的部分专业工程进行分包。”企业同意设计、施工企业可以将合同范围内的非主体非关键性工作分包给具有相应资质的其他专业公司完成。”
二、国务院对典型事故原因的认定体现了国家对这一问题的主流意见
近年来，国务院直接查处了一系列重大安全质量事故，事故调查报告对工程总承包和施工总承包的分包问题作出了明确的区分处理，这应当成为考虑这一法律问题的有力依据。
1.总承包模式下，如果国家主管部门认为将某一建设工程总分包或者专业分包之后徐州鑫鹏钢结构，又进行分包，构成违法分包或者违法分包。
典型案例1
2008年11月15日，浙江杭州地铁一号线湘湖站区间施工现场（露天开挖作业）发生地面塌陷事故，造成长约100米、宽约50米的施工区域塌陷，造成21人死亡、24人受伤的惨剧，堪称“中国地铁建设史上最严重事故”。
该项目总承包商为中国铁路工程总公司（以下简称中铁），中铁先将项目整体分包给其全资子公司中铁第四工程局集团有限公司（以下简称中铁），中铁四局再将项目整体分包给其全资子公司中铁第六工程集团有限公司（以下简称六公司），六公司再在现场分包给不同的分包商。
由于层层转包，工程资质管理、安全管理、技术管理严重缺失，施工过程中存在大量违章施工、冒险作业、不合理赶工现象；基坑严重超挖，支撑体系存在严重缺陷，加之钢管支架未及时搭设、垫层未及时浇筑、基坑检测不合格，当发现墙体表面沉降、侧向位移超过设计报警值，且施工现场附近市政道路风清大道出现严重下沉、开裂等安全隐患后，未采取停工整改等事故预防措施，最终导致21人死亡、24人受伤的悲剧发生。
随后，国务院安委会、国家安监总局、浙江省安监局、浙江省建设厅等相关主管部门迅速组织调查，并在调查报告、事故通报和新闻稿中指出，中铁工程集团、中建四局、中建六局等施工企业违法分包、转包，导致工程施工管理和安全管理存在严重缺失，是导致该工程发生事故的主要原因之一。
典型案例2
2010年11月15日，上海市静安区胶州路728号公寓楼发生因企业违法行为引发的特别重大火灾事故，造成58人死亡，71人受伤，建筑烧毁面积1.2万平方米，直接经济损失人民币1.58亿元。
涉案项目为胶州路教师公寓小区综合节能改造项目，该项目位于上海市静安区胶州路728号公寓楼内，建设单位为上海市静安区建设和交通委员会，总承包为上海市静安区建筑总公司。
上海市静安区建筑总公司中标承接该工程后，将工程分包给其子公司上海佳艺建筑装饰工程公司（以下简称佳艺公司），佳艺公司随后将工程分为建筑保温、窗户改造、脚手架施工、窗户拆除、外墙整修、过道粉刷、电线管道布置等分包给7家施工单位。其中，上海良迪化工科技有限公司将其资质借给个人张利，将外墙保温工程分包出去。上海迪木物业管理有限公司（以下简称迪木公司）将其资质借给个人支尚邦、沈建锋，将脚手架施工工程分包出去。支尚邦、沈建锋借用迪木公司的资质承接脚手架施工工程后，内部也进行了分工，其中支尚邦负责胶州路728号公寓楼的脚手架施工。与此同时，支尚邦、沈建锋还将胶州路教师公寓小区三栋楼房脚手架施工的焊接工作分包给个体劳动者沈建新。
佳艺公司项目经理缺乏经验，在对156户、440人的既有住宅外墙进行改造时，本应知道保温材料属于易燃材料但却没有考虑住宅楼建筑的防火要求，提出并实施了拆除外墙钢窗、喷涂外墙保温材料的立体交叉施工方案，最终导致了特别重大的火灾事故。
国务院安委办在《关于上海市静安区胶州路公寓楼“11·15”特别重大火灾事故调查处理的通知》中指出，建设单位、招标公司、招标代理机构相互勾结，进行虚假招标，分包、违法分包以及工程建设组织管理混乱是主要原因。通知明确提出，要严厉查处肢解工程、违法分包、违法分包以及降低施工质量和安全要求的行为。
2.工程总承包（EPC）模式下，国家主管部门认为，将建设工程施工部分进行整体分包，不构成违法分包。
典型案例
2016年11月24日，江西丰城发电厂三期扩建工程冷却塔施工平台坍塌特别重大事故，造成73人死亡、2人受伤，直接经济损失10197.2万元。
该项目采用工程总承包模式，总承包商为中南电力设计院有限公司（以下简称中南公司）。该公司中标后，将该项目的施工工作分包给河北亿能雁塔工程有限公司（以下简称亿能公司）。亿能公司将劳务工作分包给威县凤新劳务公司，商品混凝土采购自国电凤城鼎力新型建材有限公司。
该项目施工过程中，亿能公司为加快工程进度，无视客观规律，野蛮施工，在混凝土强度未达到设计强度的情况下，违规拆除第50节筒墙模板，开始修补第53节筒墙模板及钢板。在此过程中，第50节筒墙因强度不足而失去模板保护，无法承受上部荷载，导致50节以上筒墙混凝土及模板体系连续坍塌坠落，平桥系缆索断裂，导致平台整体坍塌，最终造成73人死亡、2人受伤的惨烈后果。
随后，国务院立即组织调查组对江西丰城电厂“11·24”冷却塔施工平台倒塌事故进行调查，最终形成了《江西丰城电厂“11·24”冷却塔施工平台倒塌事故》调查报告。
报告认定总包方中南公司存在以下责任：1、管理层安全意识淡薄，安全管理和生产管理机制不完善；2、对分包商缺乏有效管控；3、项目现场管理制度不力；4、部分管理人员无证上岗，不履行岗位职责。
报告认定总包方亿能公司的责任为：1、安全生产管理机制不健全；2、项目管理不力；3、现场施工管理混乱；4、安全技术措施存在严重漏洞；5、脱模等关键工序失控。
在上述责任认定中，中南公司将包括主体结构施工在内的建设工程分包给亿能公司的行为，并未被认定为分包行为。
综上所述，从上述三起案件可以看出，国家主管部门认为，总承包模式下，建设工程总体分包、专业化工程二次分包分别构成分包或违法分包；承包模式下，总包商将整个建设工程分包给总包商的分包商，并不被认为是违法行为。
3.上述案例的观点值得相关立法机构重视，应加快对EPC模式下工程总承包企业专业分包的立法保护，鼓励工程总承包项下的总承包商通过合同协议的方式开展专业分包。
尽管《建筑法》明确地提到了工程一般签约和建筑的两种模型，尤其是第24条，建筑法的全文更加集中于建筑总合同中，在工程实践中，行政和司法机构应灵活地掌握和将施工的一般契约范围授予一般合同和一般模型，并将其应用于“建筑构建法”。 “建筑法”的相关规定不能在工程总合同模型下机械理解和应用。
从工程总合同模型的法律关系中，施工总承包商是从该模型下的工程总承包商的一项分包商，从工程总承包商的构建或链接的角度来看，建筑总承包商是分包商的命令和合法承包商，这是合法的。建筑法律和法规的价值，特别是根据第4条的建筑法和第29条的第一段，当建筑项目签约时，具有设计资格的一般工程承包商应将施工分包给一般建筑承包商。
允许在工程承包商下进行的一般承包商进行专业的分包，可以满足工程的一般承包项目的特征和实际需求。 AC，电力和弱电力，内部和外部装饰，总体计划和景观。 In practice, some local administrative authorities or judicial organs mechanically apply Article 29, Section 3 of the Construction Law, which results in the general contractors having to bid in a consortium and the design units winning the bid for the general contracting project to transfer the construction The splitting of some main and specialized projects into separate subcontracts avoids the risk of illegal "secondary subcontracting". However, the consortium model can easily lead to unclear rights and responsibilities between the two parties of the consortium, mutual buck-passing, and the general contractor being responsible for the overall project. The concept of project management is unclear. The general contractor splits the construction into subcontracts, which leads to multiple management of the general contractor, which is not conducive to the quality and safety control of the project. Therefore, these methods often affect the cultivation and health of the general contracting market. develop.
由于上级法律的当前法规尚不清楚，我们可以尝试参考“上海建筑工程招标和招标管理措施”的规定，以及“上海工程总合同的飞行员项目管理措施”将构造的构建分包为“建筑总承包商”的一般契约，并将其定义为一般承包商。 “受到建筑法和其他法律法规的保护。无需过于机械理解。第29条，《建筑法》第3款的规定应适用，但是通过分配市场资源以及建立和改善各个实体，各个实体之间的合同关系，权利和义务之间的权利和义务在合同之间的质量和订单质量和秩序的质量和秩序的开发和整个工程的质量和安全性。 “衡量住房建设和市政基础设施的一般措施”（我目前参与的试验）正在遵循这种思想，以规范一般签约项目的分包市场，我希望国家立法机构可以采用较高的法律和行政法规，以审判一般性的授权。一般承包商在工程总合同项目中的专业分包合法性，统一司法试验标准和司法试验的合法性维持了一般承包商在工程总承包项目中的专业分包合同的合法性和有效性，以促进和保护工程总承包的有序进步。
在当前的情况下，法律不清楚工程一般订约模型，建筑行政部门应制定或修订相关的工程签约，施工分包，设计分包和设备采购合同的模型文本，并鼓励在EPC Project Supcriped coptriped copconts copconting copccting copcation copconting copconting copconting copconting copconting copconting copconting copconting copconting copconting copconting copconting copconting copconting copconting copconting copconting copconting sivcing copconting copconting，一个项目应至少由五个承包商签约和建造，即总承包商（土木工程），电气，供水和排水和排水，HVAC和装饰五个专业承包商，其中一个目的之一是改善项目的质量，涉及实施的专业单位，这是构建范围的范围。 EPC模型下的离子和其他要求。 （作者：朱·舒林（Zhu Shuying），汉·鲁伯（Han Rubo）|资料来源：“ jianwei律师”微信官方帐户）
