王燕
城发律师事务所房地产部律师，中共党员，苏州市住房协会法制委员会副主任委员。曾就职于新加坡吉宝集团和万科集团，历任吉宝工程苏州法务负责人、万科苏州总经理办公室负责人、监管法务部负责人、教育业务总经理、万科集团上海责任合伙人（SP）。
在房地产开发、环保工程、长租公寓、教育设施、商业综合体、酒店管理和社区物业服务的风险控制管理和建设，以及客户投诉引起的危机事件处理方面拥有 17 年的实践经验。
案情简介
H 公司是开发商 R 的总承包商，总承包商由开发商 R 与总承包商 H 签订，总承包商 H 公司在总包合同中约定“未经甲方同意，不得分包”。“承包建设工程后，H 公司将土方部分分包给施工条件的 Y 公司，并签订了分包合同。后H公司资金断线，债权人宣告破产，Y公司根据分包约定起诉总包H公司，同时起诉开发商R公司在未付工程价款范围内承担责任。
本案存在争议焦点，Y公司是否属于《建设工程合同解释》（法释〔2020〕25号）第43条规定的“实际建造人”，能否违反合同相对性，直接要求发包人开发商R公司承担未付工程价款范围内的责任。
《建设工程合同解释》第四十三条规定：“实际建造商以被告起诉分包人或者违法分包人的，人民法院应当依法受理。实际承包人以用人单位为被告主张权利的，人民法院可以追加分包人或者非法分包人为案件当事人。发包人只在未付工程价款的范围内对实际施工方承担责任。”
如何理解《建设工程合同解释》第43条中的“实际建造师”？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题问题的解释》（法释〔2004〕14号）[1]的有关规定，“实际建造师”是指法律资格低于实际承包工程的法定资格的建筑业企业、非法人单位或农民工个体无效的合同。
在（2018）醉高发民申第5741号民事裁定书中，最高人民法院认为：“实际承包人可以违反合同相对性追究发包人的法律责任。但是，建设工程中的“实际建造人”特指在无效建设合同中实际完成工程建设的承包人钢结构施工承包合同，即违法分包、违法分包或借用资质的情况下的实际承包人。”
接下来，笔者将从“未经用人单位同意的转包是否构成违法分包”、“违法转包是否必然导致已签订的分包合同无效”、“违法分包中的实际承包人是否有权违反合同的相对性直接向用人单位主张权利”三个方面简单分析一下我个人的看法。
1. 未经雇主同意的分包是否构成非法分包？
这
判断建设工程活动中违法分包的主要依据包括：《民法典》、《建设法》、《建设工程质量管理规定》、《建设工程承包、承包违法行为认定、查处管理办法》。
民法典第 791 条 [总承包和分包] 发包人可以与总承包商签订建设工程合同，也可以分别与测量师、设计师和施工师签订勘察、设计和施工合同。发包人不得将本应由一个承包商完成的建筑项目分成几个部分，并将合同授予多个承包商。
经发包人同意，总承包商或者勘察、设计、施工承包人可以将自己承包的部分工作委托第三方完成。第三方应就其已完成的工作成果与总承包商或勘察、设计和施工承包商对发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的建设工程全部分包给第三方，也不得将其承包的全部建设工程分包给第三方，将其承包的全部建设工程分包给第三方。
禁止承包商将项目分包给不具备相应资质的单位。禁止分包商分包其承包的项目。建筑工程主体结构的施工必须由承包人本人完成。
《建设法》第二十九条规定，建设工程总承包人可以将承包工程的一部分承包给具有相应资质的分包人;但除主合同约定的分包外，必须经建设单位批准。在总承包的情况下，建筑工程主体结构的施工必须由总承包人自己完成。禁止总承包商将项目分包给不具备相应资质的单位。禁止分包商分包其承包的项目。
《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包人将建设工程分包给不具备相应资质的单位的;（二）建设工程总承包合同未约定，未经建设单位批准，承包人将其承包的建设工程部分移交给其他单位完成;（3） 总承包商将建设项目主体结构的施工分包给其他单位;（4） 分包商分包其承包的建设工程。
《建设工程施工项目承包、承包违法行为认定、查处、处罚管理办法》第十一条规定：“本办法所称违法分包'，是指承包人在承包工程后，违反法律法规将单位工程或者分包工程分包给其他单位或者个人进行施工的行为。第十二条 具有下列情形之一的，属于非法分包：（一）承包单位将其承包的项目分包给个人的;（二）总承包商或者专业承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位;（三）施工总承包单位在施工总承包合同范围内将工程主体结构的施工分包给其他单位，但钢结构工程除外;（4） 专业分包商将专业分包商承包的专业工程的非劳务操作部分分包出去;（五）专业经营承包方将其承包的劳务分包出去;（6） 专业作业承包人除计算人工作业成本外，还计算主要建筑材料、大中型建筑机械设备、主要周转材料的成本。
由此可见，总承包人可以在包人同意的情况下进行分包，但如果分包给不合格的企业，或者分包或分包后对主体结构的施工进行分包，即使得到包人同意，分包也是违法的。
对于未经发包人同意的分包，只有在总承包合同中没有规定且未经发包人批准的情况下，分包才是非法的。
本案中，Y 公司具有基础工程资质，并符合《建设工程质量管理规定》的要求。分包范围为土方施工，不属于建设项目主体结构的施工部分，且已通过发包人验收，并经施工单位批准，即发人人R公司。因此，H 公司和 Y 公司的分包行为并不完全构成非法分包。虽然 H 公司与发包人 R 公司之间的总包合同约定未经 R 公司同意而分包属于违约，但守约方和发包人可以根据总承包合同向 H 公司追究违约责任。
2. 非法分包的发生是否必然导致合同无效？
《建设工程合同解释》第一条：“建造工程合同有下列情形之一的，依照民法典第一百五十三条第一款的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超过资质等级的;（二）无资质的实际建造师借用有资质的建筑业企业名称;（三）建设项目必须招标但未招标或投标无效。承包人与他人签订的建筑工程分包或者非法分包工程合同，依照民法典第一百五十三条第一款和第七百九十一条第二款、第三款的规定认定为无效。
根据最高人民法院司法解释，建设工程合同无效主要是由于《民法典》第七百九十一条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包商分包其承包的项目。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成“和”第一百五十三条规定，违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效。但是，强制性规定不会导致民事法律行为无效。违反公共秩序和良好风俗的民事法律行为是无效的”。
这
前述规定的合同无效情形不包括《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定：“（二）建设工程总承包合同没有约定，未经建设单位批准，承包人应当将承包人承包的建设工程部分移交给其他单位完成”和《建设工程解释》第五条合同，其中规定“具有合法劳动经营资格的承包商与总承包商、分包商签订的劳动分包合同无效的，人民法院依法不支持”。
由此可见，在总承包合同中未约定且未经发包人批准的情况下，由于分包商不具备相应资质，或者分包工作内容为主体结构施工，分包合同无效的原因是由于资质违法或分包内容违法。只有未经发包人同意，分包商具有相应资质，且分包的工作内容不属于主体结构的施工内容，才不属于违法分包造成的无效情况。
总包人违反总包合同约定或未经发包人同意分包工程的，发包人可以按照合同约定追究总包人的违约责任或依法行使解除总包合同的权利。但是，这些都是雇主的权利和补救措施，与分包合同的有效性无关。未经雇主批准或同意的非法分包合同不会自动无效。当事人仅以未同意用人单位同意为由主张分包合同无效的钢结构施工承包合同，人民法院不予支持。
3. 违规分包合同中的实际承包人是否有权违反合同相对性直接向用人单位主张权利？
2004 年 10 月 25 日颁布的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的说明》第 26 条规定[2]：“实际承包人起诉分包人或者违法分包人的，人民法院应当依法受理。实际承包人以用人单位为被告主张权利的，人民法院可以追加分包人或者非法分包人为案件当事人。发包人只在未付工程价款的范围内对实际施工方承担责任。该规定之所以突破合同相对性，是为了保护从事建筑业的农民工的合法权益。
根据司法解释，实际承包人对应分包商和违法分包商。根据国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第七十八条，分包和非法分包有明确的界限。因此，司法解释中应确定实际施工方的范围，仅指建设工程施工单位和根据《建设工程质量管理条例》认定的分包商或违法分包商对应的承包方以外的第三方。
最高法院在（2021）醉高发民申6481号案中认为，“借用资质的发起人属于实际建造人，有权就其建设工程向发包人追讨工程款款，具有本案提起诉讼的资格”，最高院在（2021）醉高发民申2015号案件中认为，“实际建造人为建造人。借用资质者，可按照《建设工程解释》直接向发包人索取工程款款。
2022年1月7日，最高人民法院民一庭微信公众号发布了在最高人民法院民一庭法官会议上的讨论，认为“能够突破合同相对原则，要求发包人在未付工程款范围内承担责任的实际建造人，依照《公约》第四十三条的规定《建设工程解释（一）》在借用资质和多级分包、违法分包关系中不包括实际建造人，即《建设工程解释（一）》“第四十三条规定的实际建造人，在借用资质和多级分包、违法分包关系中不包括实际建造人。”
最高法院第一民事庭的主要理由如下
：
1. 本条的本解释涉及三方之间的两种法律关系。首先是发包人与承包人之间的建设工程合同关系;二是承包人与实际施工方之间的分包或非法分包关系。
原则上，各方应根据各自的法律关系要求各自的债务人承担责任。
2. 本条的解释是为了保护农民工和其他建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工方在未付工程款款的范围内要求雇主承担责任。应严格把握本解释的适用。
3、本条的解释仅规范了分包与违法分包的关系，并未规定借用资质的实际建造师和在多级分包违法分包关系中的实际建造师有权要求发包人在欠款范围内承担责任。
因此，根据《建设工程解释（一）》第四十三条的规定，在未付工程款范围内，能够突破合同相对原则，请求发包人承担责任的实际建造人，不包括存在借用资质和多层分包、违法分包关系的实际建造人。
由此可见，能够突破合同相对原则，要求发包人在未付工程款款范围内承担责任的实际建造方，不包括两种类型：第一，不包括借用资质的实际建造方;二是不包括多层分包违法分包关系中的实际施工方。
综上所述，未经发包人同意的转包与违法分包的认定无关，违法分包与合同效力的认定无关，违法分包中的实际承包人不能超出合同的相对性直接向发包人主张权利。
[1] 《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）已废止，相关内容已在《建设工程合同解释》（法释〔2020〕25号）中进行修改。
[2] 2004年10月25日颁布的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条与《建设工程合同解释》（法释〔2020〕25号）第四十三条的规定是一致的。
结束
作者 |王燕
