实际工程建设中存在分包、分包现象，建筑行业违法分包、违法分包现象时有发生。那么，什么是非法分包、非法分包呢？两者有什么区别，有什么法律后果？
上述建设工程合同纠纷领域的热点问题值得探讨和关注。
一、分包、分包的概念及识别
（一）分包的概念及识别
分包是指承包人在承包建设工程后，以分包的名义将其承包的全部建设工程全部转让给第三方或者将其承包的全部建设工程分割后单独转让给第三方的行为。 。
根据《住房和城乡建设部关于印发建设工程承包承包违法行为认定、查处、处罚和管理办法》的通知（建市规[2019] ] 第1）条，有下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明存在关联关系或者其他违法行为的除外：
1、承包单位将其承包的工程全部转让给其他单位（包括母公司承担建设工程，然后将工程建设交给具有独立法人资格的子公司的情况）或单独施工；
（二）发包单位将其承包的全部工程解散后，以分包的名义转让给其他单位或者个人施工的；
（三）施工总承包单位、专业承包单位未设项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，未设项目负责人、技术负责人的；负责人、质量管理负责人、安全管理负责人一名或者多名未与建设单位订立劳动合同，未建立劳动工资和社会养老保险关系，或者派驻项目负责人有未组织、管理本项目的建设活动，不得提供合理解释并提供相应证明；
4、合同约定发包单位负责采购的主要建筑材料、结构配件和工程设备或者租赁的施工机械设备是由其他单位或者个人购买或者租赁的，或者建设单位不能提供相关采购、租赁的合同、发票等，无法给出合理解释并提供相应证明的；
5、专业承包人的承包范围为发包单位承包的全部工程，专业承包人计算除向发包单位支付的“管理费”外的全部工程价款；
（六）承包单位通过合作、合资、个人承包等方式直接或者变相将承包工程全部转让给其他单位或者个人建设的；
（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包单位或者专业承包单位，但建设单位按照合同作为发包单位的除外；
8、专业作业发包单位不是工程承包单位；
9、施工合同当事人之间不存在工程款收付关系，或者承包人收到工程款后将款项转移给其他单位和个人，无法提供合理解释并提供材料证明的。
两个或两个以上单位组成联合体，承包一个工程。按照联合体分工协议约定或者项目实际实施过程中，联合体一方不实施建设，也不组织管理建设活动，并向联合体其他方收取管理费。如有费用或其他类似费用，应视为联合体一方将承包工程分包给联合体其他方。
（二）非法分包的概念及认定
分包是指发包单位承包工程后，将单位工程或者分包工程分包给其他单位或者个人施工的行为。
根据《住房和城乡建设部关于印发建设工程承包承包违法行为认定、查处、处罚和管理办法的通知》（建市条例[2019] 】 1）、有下列情形之一的，属于违法分包：
1、承包单位将承包工程分包给个人；
（二）建筑总承包商、专业承包商将工程分包给不具备相应资质的单位的；
（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内的工程主体结构施工分包给其他单位进行的，钢结构工程除外；
（四）专业分包单位将其承包的专业工程的非劳务工作部分进行分包；
5、专业承包商将其承包服务分包；
6、专业承包商除劳务费外，还收取主要建筑材料费、大中型建筑机械设备费、主要周转材料费。
二、分包与分包的区别及法律后果
（一）分包与分包的区别
由于分包是承包商将承包工程全部转让给他人的行为，容易导致工程资金不足、工程质量和安全事故等问题，因此我国法律明确禁止分包。不同的是，中国法律并未完全禁止分包。符合下列条件的分包钢结构工程分包合同，在法律上是合法的。
首先，分包必须获得承包商的同意，并且必须分包给具有相应资质的单位。其次，分包只能是一次性分包，即分包单位不得将其承包的工程分包。此外，总承包商可以将部分承包工程分包给具有相应资质的分包单位钢结构工程分包合同，但不得将主体工程分包。
（二）分包及违反分包行为的法律后果
在实际操作中，同一工程分包或违规分包的情况并不少见。有时，一个工程甚至可能被多次分包或非法分包。纠纷接二连三地出现。为了解决纠纷，《中华人民共和国民法典》第806条赋予了承包人依法解除建设工程施工合同的权利，即承包人违法分包建设工程的，承包人可以解除建设工程承包合同。合同。同时，《中华人民共和国建筑法》还明确规定了承包商分包和违法分包的法律后果和责任。
《中华人民共和国建筑法》第五十五条规定：建筑工程实行总承包的，工程质量由总承包商负责。总承包商将建设工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量进行检验。与分包单位承担连带责任，分包单位应当接受总承包商的质量管理。第六十七条规定：承包单位将承包工程分包或者违反本法规定分包的，责令改正，没收违法所得，可以处罚款。可以责令停业整顿、降低资质等级；情节严重的，吊销资格证书。发包单位有前款规定违法行为的，对因分包工程或者违法分包工程不符合规定质量标准造成的损失，与接受分包、分包的单位承担连带责任。
作者：王悦，山东金海瑞律师事务所建筑房地产法律事务部执业律师
