一、前言
建设工程合同因无效或者解除而终止履行的，承包人应当支付已竣工的建设工程的工程价款。这部立法已经明确了这一点。但在实践中，建设合同终止时，工程往往尚未完工。此时，承包商可能已订购或生产了该项目的组件材料，但尚未安装。尤其是在钢结构工程中，钢构件的生产是极其重要的一环。钢构件通常在加工厂加工，然后运输到现场进行安装。因此，在项目停工时，往往会出现大量未卸载的零部件材料。那么，如果合同中没有明确规定尚未安装的构件材料，是否应将其作为承包商的完工工程计入工程结算款项中呢？如果不能包含在结算付款中，承包商如何索取这部分价款？
2.司法实践视角
司法实践中，一种观点认为，尚未安装的构件、材料可以视为已竣工工程量的一部分，直接计入工程款。例如，在北京航丰源科技发展有限公司与北京博泰钢结构工程有限公司建筑施工合同纠纷二审民事判决中[1]，北京市第一中级人民法院认为：博泰钢构按照约定购买了该货物。钢材，并完成部分加工、安装等演出活动。后来，由于航丰源公司的原因，博泰钢构公司退出。长期停工后，《钢结构制作安装合同》未能继续履行。航丰源公司应向博泰钢结构有限公司支付完成涉案工程建设相应的工程款及费用，其中博泰钢结构有限公司钢结构公司实际安装部分对应的工程款还包括博泰钢构公司加工未安装部分的工程款。对于未进场的构件，由于博泰钢构公司对其进行加工是为了在涉案工程中使用，因此，尽管该部分工程并未实际使用，但航丰源公司仍应承担这部分工程费用。涉及。
另一种观点认为，尚未安装的构件和材料不能计入竣工工程量，但承包商可以要求承包商赔偿相应的损失。例如，江苏盛鼎钢结构有限公司、江苏雨辰建筑工程有限公司、江苏东山电力科技有限公司施工合同纠纷二审民事判决书中[2]台州市中级人民法院认为：截至涉案工程停工期限...部分钢结构件由于涉案工程尚未安装，不属于已竣工的部分项目。因此，在计算涉案工程的已完成工程量时，不宜将其计入已完成工程量的计算中。圣鼎钢构有限公司因涉案工程停工而无法履行合同，并造成相应损失。其可以依法提出其他主张，本案不涉及。
三、承包商索取已卸载材料价款的两种方式分析
根据不同的实践观点，承包商索取已卸载材料的价款有两种不同的方式，即： 1、将已卸载的构件材料直接计入工程结算价款中索偿； 2.向承包商索赔损失。本文认为，承包商可以选择任一途径来索取已卸载材料的价格。具体分析如下：
路径（一）：将已卸载的零部件材料直接纳入工程结算款中索取
1. 承包商仅根据民法第793条和第806条主张与已卸载部分相对应的价格存在障碍。
当合同无效、工程未竣工时，承包人一般会援引民法第七百九十三条第一款规定：“建设工程的施工合同无效，但建设工程经验收合格的，工程价格可参照合同约定进行折扣。” 《对承包商的补偿》规定，承包商应当支付工程款。合同终止而工程尚未竣工时，承包人一般会援引民法典第八百零六条第三款规定：“合同终止后，已竣工的建设工程质量合格的，承包人应当按照约定支付相应的工程价款”规定，承包商应当支付工程款。
但上述规定中，承包商支付的工程价款对应的是已竣工的“建设工程”，构成材料不属于严格意义上的建设工程。另外，如果施工合同没有约定如何计价已卸载部件对应的结算价款，承包商不能按照或参照合同约定索取已卸载部件材料对应的工程款。因此，承包商仅依据上述规定主张发包人支付已卸载部分对应的工程款存在障碍。
2、承包商可主张按照交易惯例将已卸载的构件材料纳入工程结算款中。
民法典第510条规定：“合同生效后，当事人对质量、价格或者报酬、履行地点等没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；无法达成补充的，双方应当按照合同或交易的相关条款约定。”
《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）（以下简称《工程量清单计价规范》）第十二章（终止合同价款的结算与支付）规定，遇不可抗力的情况，承包商的违约行为、开发商的合同和解金组成，一旦发生违约，终止合同。第12.0.2条、第12.0.4条规定，因不可抗力和发包人违约而终止合同的，发包人应当向承包人支付合理订购和交付的材料和工程设备费用。第12.0.3条规定，因承包人违约而终止合同的，承包人应当按照施工进度向承包人支付已运至现场的材料和工程设备费用。
司法实践中，部分法院认为清单计价标准是交易惯例。 [3]根据《清单计价规范》，合同终止时，结算价应包括材料费和工程设备费。因此，在合同终止的情况下，承包商可以主张按照交易惯例，卸载的部件和材料应包含在结算价款中并由承包商支付。
合同无效、工程未竣工时钢结构工程安装合同书，根据民法典第793条规定，工程价款的计价方法应当参照合同；在合同没有约定的情况下，本文认为仍可以适用民法典第793条的规定计算工程造价。第510条规定，未完工工程的结算金额应当根据交易惯例确定。即承包商也可以主张参照《清单计价规范》关于未完工工程结算价构成的规定。因发包人原因导致合同无效的，承包人有权主张将合理订购的材料价格纳入结算价的构成中。 ，由承包商支付；因承包人原因导致合同无效的，承包人有权主张按施工计划订购的材料费用纳入结算价款，由承包人支付。实践中，一些法院也持同样观点。 [4]
路径（2）：向承包商索赔损失
民法典第566条规定：“合同终止后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，当事人可以依照规定请求恢复原状或者采取其他补救措施。合同的履行和性质，并有权要求赔偿损失。”
《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第六条规定：“建设工程合同无效，一方当事人请求另一方赔偿损失时，应当考虑对方的过错、损失的大小、过错与损失的差异；如果损失的大小无法确定，一方要求确定人民法院可以参照合同约定的质量标准、工期、工程价款支付时间等，结合双方的过错程度以及过错与损失之间的因果关系等因素确定损失。以及其他因素来做出判断。”
根据上述规定，在合同终止或者合同无效的情况下，承包人有权向发包人要求赔偿损失。
法理上，损失分为财产损失和非财产损失。 “财产损失是指对有权获得赔偿的人的财产所发生的损害，对财产的一切不利变化均属于此类。”[5]在合同中没有特别规定的情况下，一般是指财产损失。认为尚未安装的构件和材料的所有权属于承包商，承包商有权处置。 [6]在此情况下，合同终止后，承包商应享有构件材料的残值。此时，承包商所支付的材料采购、加工和运输费用与组成材料的残值（或处置后取得的价格）之间的差额，就是财产的不利变动，就是承包商的财产损失。承包人有权就价差向承包人索赔损失。
但在实践中，承包商为工程订购或生产的一些材料比较容易处置，这些材料的残值很容易通过交易、拍卖、出售等方式变现，例如钢构件材料;有些往往难以处置，材料无法变现。还有更大的困难钢结构工程安装合同书，比如专门为项目定制材料。本文认为，对于难以变现的物资，按照市场价值体系衡量，残值几乎为零。因此，承包商的损失应确定为材料采购、加工、生产和运输的费用，应由承包商全额承担；在这种情况下，发包人有权要求承包商交付已卸载的材料。
（待续）
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笔记：
[1]参见北京航丰源科技发展有限公司与北京博泰钢结构工程有限公司建筑施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2019）京01民终一字）第4414章
[2]参见江苏盛鼎钢结构有限公司与江苏雨辰建筑工程有限公司、江苏东山电力科技有限公司施工合同纠纷二审民事判决书（案号： （2020）苏12民中2553号）
[3]例如，临湘市瑞海房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书（案号：（2018）湘民再364号）
[4]例如，新疆百富房地产开发有限公司与中兴建设有限公司建筑施工合同纠纷二审民事案件（案号：（2021）最高法第841号）
[5]韩士元：《合同法通论》，法律出版社，2018年6月，第4版，第779页。
[6] 例如：许立荣诉卢耀根、浙江森禾种业有限公司等建设工程建设合同纠纷一审案件（案号：2012绍粤民初字第3577号）
金丽玲
合作伙伴业务五部总监
执业领域： 建筑工程、争议解决
杜新月
律师业务五部
执业领域： 建筑工程、争议解决
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