判决摘要
虽然《中标通知书》载明涉案项目的中标人为中鼎公司，但该公司中标项目交由其下属分公司——中鼎国际工程有限公司青海分公司（以下简称中鼎公司青海分公司）承建，并无法律禁止之嫌。另外，伊敏公司与中鼎公司青海分公司签订了《建设工程合同及补充协议》，明确约定由中鼎公司青海分公司承建并支付工程款。伊敏公司亦无证据证明中鼎公司青海分公司借用其资质进行建设，伊敏公司的抗辩不能成立。
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案情摘要
上诉人青海益民房地产开发有限公司（以下简称益民公司）因与被上诉人中鼎国际工程有限公司（以下简称中鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2015）青民一初42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。益民公司委托诉讼代理人安庆东、张宣泽，中鼎公司委托诉讼代理人陆逸晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
益民公司上诉请求：1、依法驳回中鼎公司的诉讼请求；2、依法判令中鼎公司承担工期延误的违约金150万元；3、中鼎公司赔偿因工程质量不合格造成的损失（损失数额以质量鉴定报告为准）；4、中鼎公司承担本案一审、二审的诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：1、一审判决认定的基本事实错误。1、《协议书》是在法院主持下双方达成调解协议签订的，不能作为认定本案事实和判决的依据。2、涉案工程质量未达到约定的质量标准。 中鼎公司供应建筑材料未经益民公司确认，亦未提供资质证明，未具备支付剩余工程款的前提条件。3、中鼎公司主张的损失没有事实依据。第一，双方在合同专用条款中并未对承包方损失的计算方法和违约金的数额或计算方法进行约定。第二，中鼎公司的损失金额是在与第三人签订合同时形成的，且由中鼎公司单方面计算，与益民公司之间不存在合同基础，一审法院判决益民公司承担违约责任错误。第三，益民公司曾向中鼎公司寄送工程联系单，要求停工，中鼎公司签收后未采取合理措施造成的损失，应当承担。 而且该诉讼请求所称损失的计算跨度长达两年零四个月，损失成本高达560万元，既不合理也不公平，一审法院在未查明违约责任主体的情况下判决益民公司承担全部上述费用，不能成立。
2、《评估意见书》及《更正书》不能作为最终判决的依据。1、评估意见书以失效的《协议书》作为评估证据，是错误的。2、评估所使用的部分证据未经出示质证，合同中工程造价评估结论依据不足。评估机构的造价评估，没有使用招标文件中双方认可的工程量、投标报价及单价，而将建设合同中约定的工程量及综合单价、价格预算电子文件、工程剩余材料清单等，均未在法庭出示质证。尤其是评估意见书所依据的定额标准，并未经过双方实际签字确认。评估机构得出合同中工程造价结论的依据不足。 因此，评估意见不应作为裁判的依据。3、评估意见关于谈判部分的认定依据不足，益民公司一审时提出了书面异议，但评估机构对大部分异议均不予采纳，且未改正错误。4、关于中鼎公司的损失，评估机构提供的证据除无效的《协议书》外，主要依据是中鼎公司单方提交的、由中鼎公司与第三方签订的其他相关合同，且未经核实。3、中鼎公司应承担工期延误的违约金150万元。 双方《建设工程施工合同》约定的工期为2013年10月15日至2013年12月30日，共计77天。截至2015年6月益民公司发出工程联系单要求中鼎公司停工时，已超过约定的竣工时间一年零五个月。中鼎公司拖延工期事实清楚，应承担违约责任。中鼎公司已完工的工程质量不合格，应承担因最终鉴定确定的工程质量不合格给上诉人造成的经济损失。
中鼎公司辩称，《协议书》是双方解决本案纠纷的真实意思表示，合法、有效，对双方均有约束力，一审法院根据中鼎公司提交的其他证据作出的判决正确，应驳回益民公司的上诉。
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法院判决
本院认为，本案争议焦点为：1、涉案《协议书》的性质；2、鉴定意见能否作为认定案件事实的根据；3、中鼎公司是否应承担延期施工的违约金150万元及赔偿因工程质量不合格造成的损失。
一、关于本案协议的性质
2017年6月5日，双方在平等自愿的基础上签署了《协议书》，就益民公司拖欠工程款问题达成和解。协议书约定双方放弃法院委托的工程造价及工程质量鉴定事项，改为仅对中鼎公司已完成的工程造价及经济损失进行鉴定，并依据鉴定意见确定益民公司所欠工程款数额、损失赔偿、补偿款、工程款如何支付及违约责任等。从协议书的目的和内容看，该协议书实质上是双方就工程款如何结算达成的协议，该协议书是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定钢结构工程施工协议，合法有效。涉案项目是益民公司自主招标的项目。 青海省工程建设招标投标管理办公室根据伊敏公司的申请向中鼎公司发出中标通知书，并报青海省工程建设招标投标管理办公室备案。招标投标程序不违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，不存在无效情形，双方签订的施工合同及补充协议有效。二审期间，伊敏公司也提出抗辩，认为施工合同的签订主体与中标通知书中的记载不一致，合同无效。本院认为钢结构工程施工协议，虽然《中标通知书》载明涉案项目的中标人为中鼎公司，但该公司中标项目交由其分支机构中鼎国际工程有限公司青海分公司（以下简称中鼎公司青海分公司）施工，并非法律禁止的行为。 此外，益民公司与中鼎公司青海分公司签订了《建设工程合同》及《补充协议》，明确约定由中鼎公司青海分公司建设并支付工程款。益民公司亦无证据证明中鼎公司青海分公司借用资质建设该工程，因此益民公司的抗辩不能成立。一审判决认定，案涉建设工程合同、补充协议及《协议》合法有效，并无任何错误。
二、鉴定意见能否作为案件裁判的依据
规划院评估所出具的《评估意见书》及补充书，是一审法院根据双方申请，依法委托具有评估资质的评估机构出具的评估意见，该《评估意见书》是基于双方签订的《协议书》、提交的施工材料、双方签字确认的现场勘察记录等作出的评估意见。评估机构及评估人员出庭接受当事人的质询，双方均提出异议，评估机构予以纠正，评估程序合法、充分，可以作为本案裁判依据。二审期间，益民公司对评估报告提出了新的异议，针对该新的异议及一审中提出但未解决的异议，本院组织双方进行了质证，评估人员出庭接受质询。 益民公司提出的异议主要涉及双方在施工过程中形成的谈判单中所记载的工程量、价款等内容如何确定的问题。本院认为，谈判单主要是施工企业针对施工图预算或预算定额费中未列入，但在施工过程中实际发生的施工内容，以及施工图、设计变更确定的工程内容，进行的谈判记录。谈判单由发包方与承包方在施工过程中形成并确认，是合同结算时计入工程价款的重要依据。本案中，涉案谈判单C2-013至C2-031，除经监理单位确认为未施工的C2-030、C2-031外，均由益民公司、监理单位和中鼎公司三方签字确认。 对于谈判单记载的内容，评估机构应当根据谈判单记载的工程量和确认的价格，经现场勘察、比较确认的工程价款，计入工程价款。
益民公司在二审中提出的异议，现总结分析如下：（一）关于益民公司在二审中提出的新的异议。一是关于C2-016谈判表。益民公司在该谈判表上签字，认为该费用为工期延长后产生的水电费用，具体金额需双方协商确定。二审中，益民公司抗辩称，谈判表所记载的费用已包含在合同中，与益民公司在谈判表上签字的意见不一致，在无相反证据推翻的情况下，将该谈判表所记载的金额计入工程造价并无不当。二是关于C2-021、C2-025、C2-003谈判表。三份谈判表均在勘察笔录中经双方签字确认，应采纳评估机构根据谈判表所记载的工程量及价格作出的评估意见。 三、关于塔吊、脚手架停工期间的损失金额、停工停产工人的损失金额、工地守卫工人的工资、工地剩余材料损失金额。第一，关于停工停产工人的损失。双方确实存在停工停产的情况。协议书还约定“评估项目包括对中鼎公司造成经济损失的项目评估：1、塔吊停工期间的租赁费损失金额、脚手架停工期间的租赁费损失金额、劳工停工造成的经济损失金额、工地守卫工人的工资、工地剩余材料造成的经济损失金额……”中鼎公司在一审期间提交的《补充证据材料》由一审法院送达益民公司。 益民公司于2017年9月13日提交了《关于中鼎国际补充证据材料的意见》，可以视为益民公司以书面意见形式对中鼎公司提交的证据进行了质证。
因此，益民公司主张评估机构使用了未经核实的证据、作出的评估意见不充分的理由不能成立。在评估期间及本案审理过程中，益民公司均未就停工时间、人员数量等提供充分的反驳证据，评估机构依据《协议书》的规定及中鼎公司提交的《补充证据材料》对停工损失作出评估，应予采纳。其次，关于塔吊、脚手架停滞期间损失的数额。本案中止工程的原因是益民公司工程资金未到位，根据《中华人民共和国合同法》第284条规定，益民公司应当承担该部分损失。 鉴于案涉工程已超过合同约定的工期，就如何确定计价依据问题，评估机构与青海省建设工程造价管理中心进行了口头协商。其认为，未在合同期限内发生的机械停滞损失费、周转材料停滞费，应当按照中鼎公司与出租人合同约定的实际费用结算，并认定为实际损失。该结论无可厚非，可以采纳。第三，关于守卫施工现场工作人员的工资问题。案涉工程中止后、工程移交前，中鼎公司为工程现场安全预留人员守卫施工现场，所发生的费用应由益民公司承担。一审、二审期间，益民公司均未提交证据证明上述损失不应支付或评估有误，因此，益民公司对该部分的异议不能成立。 最后，关于施工现场剩余材料数量，在现场验收时，经双方确认，同意暂时按照中鼎公司提供的清单计算。
如益民公司未提交证据推翻，则以评估机构据此作出的评估意见作为最终判决的依据。三、关于C2-017、C2-020、C2-022、C2-023、C2-024、C2-025涉及的人工日单价的确定，评估机构以双方确认的谈判单记载的单价或金额为依据确定，有事实依据，应予采纳。四、关于轻质楼板、穹顶钢结构工程及玻璃拆除费用，评估机构以中鼎公司按照《协议书》实际支付的金额为依据确定，符合双方约定。综上，益民公司在二审中提出的新异议缺乏依据，本院不予支持。（二）关于益民公司在一审中对评估意见提出异议但未解决的问题。 第一，关于电子版预算文件问题。评估机构将电子版预算文件与《建设工程施工合同》、《总承包补充协议》中的工作范围、合同总价进行比对，内容完全一致，益民公司在二审时未提交足以推翻此依据的证据，因此评估机构以电子版预算文件内容计算涉案费用并无不当。第二，关于C2-001至C2-012增加的合同工程费的认定。协议中仅约定了该部分谈判订单是否包含在合同中、是否已施工。评估机构根据该约定并结合现场勘察记录，确认增加的合同工程费未包含在合同中且已施工，因此益民公司的异议不成立。
三、关于谈判单C2-013的确定。该谈判单为中鼎公司第二次进场停工期间塔吊、脚手架、管件租赁费，已由益民公司签字确认。因此，评估机构依据谈判单确认的金额进行确定并无不妥。四、关于谈判单C2-017、C2-026、C2-028、C2-031的确定。益民公司已签字确认该部分谈判单及现场勘察记录，因此对益民公司提出的异议不予采纳。（三）关于未付工程款利息标准及补偿税款的确定。《协议书》中确定的结算原则由双方自行约定，双方应严格遵守诚实信用原则。 双方在《协议书》第四条、第十条约定，益民公司支付未付工程款的利息标准为同期银行贷款利率的1.5倍，该协议不违反法律法规的强制性规定。关于补偿税，益民公司辩称，建设工程合同所涉及的税费是税务机关依法向纳税人收取的费用，该协议违反了法律的强制性规定。本院认为，《协议书》约定的补偿税是益民公司履行《协议书》与协议书不一致时，按照一定比例计算的违约金数额，本质上是双方约定的违约金计算方法，与纳税人应缴纳的税费不同。因此，益民公司的上述抗辩不成立，一审法院的认定并无不当。 综上，益民公司二审时提出的在一审鉴定中未提及的异议事项及对一审鉴定意见提出但未得到解决的异议均不成立，本院不予采纳。
3.中鼎公司是否应承担因工程延误及工程质量不合格造成的150万元罚款
经查明，关于工期延误的违约金，涉案工程中止系因益民公司未按时支付工程款所致，益民公司认为中鼎公司造成工期延误，要求中鼎公司承担工期延误的违约责任，缺乏事实依据。关于工程质量问题，一审时，益民公司在《协议书》中明确约定“甲方认可乙方已完成的工程质量，不再另行申请鉴定”，该协议是其对自身权利的处分，并不无效，应当受到约束。因此，其在二审时再次主张该权利，并申请对涉案工程质量进行鉴定，缺乏依据，一审判决驳回其反诉请求并无不当。
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判断
综上，青海益民房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审判决规定只收取一半的诉讼费用不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
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案例来源
《青海益民房地产开发有限公司与中鼎国际工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【最高人民法院（2018）最高民终407号】》
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对于通过招标方式中标的项目，总公司中标后，其设立的分公司会签订合同并负责项目的具体实施，一旦在合同履行过程中发生纠纷，双方往往会对合同的有效性产生争议。
第一种观点认为，总公司是招标主体，分公司中标后签订合同，会导致中标通知书中载明的合同签订主体与中标人不一致。招标投标法第四十八条第一款规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目，不得将中标项目转让给他人。”政府采购法第四十六条第一款规定：“采购人和中标、成交供应商应当自中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。”分公司不是该项目的投标人，其与招标人（采购人）签订的合同因违反法律强制性规定而无效。
第二种观点认为，根据《公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。另外，《民法典》第七十四条第二款规定：“分公司以自己的名义从事民事活动，由此产生的民事责任由法人承担；也可以以其经营管理的财产先承担，不足承担的，由法人承担。”因此，分公司与子公司不同，并不是对外独立的法人，而是母公司的一部分，分公司可以负责母公司中标项目的具体实施。如果招标文件对此没有作出特别限制，经招标人同意，招标人在中标后与中标人的分公司签订合同，不违反法律的强制性规定，是有效的。
笔者赞同第二种观点。分公司是总公司的分支机构，因此总公司授权分公司签订并履行合同，并不为法律所禁止。招标投标法第48条第1款和政府采购法第46条第1款的立法本意，都是强调中标人不得违约不签订合同或者不转让中标项目。总公司与分公司对外而言是一个实体，总公司授权分公司签订合同并实施项目，显然不能认定为转让项目，因而并不违反法律的强制性规定。退一步讲，即使发包人（采购人）与中标人总公司签订合同，由于总公司对分公司有实际控制权，总公司完全可以将项目交给分公司实施。因此，总公司中标后，授权分公司签订合同最多可能涉及违约，并不会导致合同无效。
此外，《国家税务总局关于进一步明确营业税改征管问题公告》（2017年第11号）第二条规定：“建筑企业与承包商签订建设工程合同后，通过内部授权或者三方协议等方式授权集团内其他纳税人（以下称第三方）向承包商提供建设工程服务，第三方直接与承包商结算工程款的，第三方应向承包商缴纳增值税并开具增值税专用发票，与承包商签订建设工程合同的建筑企业不缴纳增值税。承包商可凭实际提供建设工程服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项税额。”因此，总公司授权分支机构签订、履行合同在税法上不存在任何障碍。
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