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第4章建设工程发承包法律制度
4.1.3建设工程分包
《民法典》规定,总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意后,能够把自己承包的部分工作交给第三人去完成。这条规定是关于建设工程分包的基本内容。
承包人进行分包需符合以下条件:其一,承包人不能把其承包的全部建设工程转包给第三人,也不能将全部建设工程分解后以分包名义分别转包给第三人;其二钢结构工程资质标准,禁止承包人把工程分包给不具备相应资质条件的单位,且分包单位要符合建筑市场资质管理制度的要求。建设工程主体结构的施工这一行为必须由承包人亲自去完成。禁止分包单位把其承包的工程再次进行分包。在经过发包人同意的情况下。《建筑法》以及《民法典》的前述规定是保持一致的。
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》规定了关于分包合同的缔结方式。工程总承包单位能够采用直接发包的方式来进行分包。然而,当以暂估价形式包含在总承包范围内的工程、货物、服务进行分包时,如果属于依法必须进行招标的项目范围,并且达到了国家规定的规模标准,那么就应当依法进行招标。
专业作业承包人除了收取劳务作业费用之外,还收取了主要建筑材料款以及大中型施工机械设备、主要周转材料的费用。
分包人需就其完成的工作成果,与总承包人承担连带责任;同时,也需与勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
转包指的是,承包单位在承包工程之后,不履行合同所约定的责任和义务,将其承包的全部工程,或者把承包的全部工程进行支解钢结构工程资质标准,然后以分包的名义分别转给其他单位或者个人去施工。挂靠的意思是,单位或者个人凭借其他有资质的施工单位的名义来承接工程,这里的工程涵盖参与投标、订立合同、办理相关施工手续以及进行施工等活动。
施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,且不能合理解释并提供材料证明。前述几种情形中,若有证据能证明属于挂靠或者其他违法行为,那么就以挂靠或其他违法行为来认定。
两个以上单位组成联合体承包工程。在联合体分工协议中若有约定,或者在项目实际实施过程中,若出现联合体一方不进行施工且未对施工活动进行组织管理的情况,同时还向联合体其他方收取管理费或其他类似费用,那么就应视为联合体一方将承包的工程转包给了联合体其他方。
其三,前述第 8 条第(3)至(9)项规定的情形,若有证据能够证明属于挂靠的。前述第 8 条第(3)至(9)项的违法情形中,若有证据能表明构成挂靠,那么就以挂靠来论处;倘若证据不足以认定为挂靠,那就以转包来认定。
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