在建设工程案例中，发包单位与总承包商签订建设工程施工合同后，总承包单位将整个工程分包、将主体工程（钢结构工程除外）分包、分包分包或者将专业工程分包给其他各方。具有相应资质的实际施工单位将分包工程分包的，分包合同无效，不存在争议。但是，发包人与总承包人在合同中对分包事项没有约定，分包人未经发包人同意将部分非主体工程分包给具有相应资质的公司的，是否属于分包的范围？有效的？实践中争议较多。分包合同效力的认定，决定了分包商能否突破合同的关联性，向开发商索取工程款，这对分包商和开发商都会产生较大的影响。尤其是当总承包商破产时，会出现极不合理的结果。 。因此，这个问题值得进一步研究。
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1｜司法实践中的不同观点
实践中对此问题存在两种看法。
第一种观点认为，民法典第七百九十一条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经承包人同意，可以将其部分承包工程委托第三人完成。第三人应当与总承包人或者勘察、设计、施工承包人就其完成的工程成果向承包人承担连带责任。承包人不得将其承包的建筑工程全部转包给第三人，或者将其承包的建筑工程全部转包后以分包的名义单独分包给第三人。建筑法第二十九条第一款规定，建筑工程总承包人可以将承包的工程部分分包给具有相应资质的分包单位；但是，除总承包合同约定的分包外，还须经建设单位批准。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包商自行完成。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项的规定，建设工程总承包合同没有约定且未经建设单位批准的，发包单位将移交工程总承包合同。其承包的建设工程的一部分由其他单位完成的，属于违法分包。因此，承包商未经总承包商或者施工单位同意，将非主体工程分包给具有相应施工资质的公司的，也属于违法分包，违法分包合同无效。
第二种观点认为，《民法典》和《建筑法》关于未经承包商同意分包的规定只是倡导性规定，而非禁止性规定。根据部印发的《建设工程施工中违法分包等违法行为认定、查处和管理办法（试行）》（建市发[2014]118号，已失效）第九条的规定住房和城乡建设部规定，未经当事人同意分包的合同，属于违法分包。然而，住房和城乡建设部2019年发布的《建设工程承包承包违法行为认定、查处和处罚管理办法》中关于“违法分包”的规定2019]1号）删除了该条款。尽管分包人违反上述规定，未经发包人同意或者追认，但不宜据此认定分包合同无效。笔者在法律解答网站搜索了该问题的答案，发现不少法官认为在这种情况下宣告合同无效是不合适的。
2｜未经承包商同意，合格的非主体工程分包不应视为无效
笔者认为，第二种观点较为合理，未经承包人同意，不宜宣告非主体工程合格分包合同无效。
首先，从系统解释的角度进行分析。民法第七百九十一条第二款仅规定，经承包人同意，总承包人可以将部分工程委托第三人完成。但只要未经承包人同意，就不能以此推断其无效。虽然《建筑法》第二十九条第一款规定总承包商将部分工程分包给具有相应资质的单位“必须经建设单位批准”，但同时第三款规定“一般承包人将工程分包给具有相应资质的单位”。禁止承包商将工程分包给其他单位。”禁止分包单位将其承包的工程分包给不具备相应资质的单位。”不同情况下胁迫的力度明显不同。《承包工程违法行为认定、查处和处罚管理办法》 《建设项目管理办法》（建市条例[2019]1号）也从非法分包活动中删除了这种情况。
虽然《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项仍将这种情况认定为违法分包，但该规定是行政法规，对违法分包的认定主要是出于行政监管的需要。不能直接作为合同无效的依据。因为，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设解释一》）第一条规定，违法分包合同无效。司法解释明确，无效“非法分包”依据的是《建筑工程发包承包违法行为认定查处办法》（建市条例[2019]1号）第十一条、第十二条）条，而这两条规定的“非法分包”则删除了未经合同开发商同意的分包行为。也就是说，《建筑工程解释一》规定，违反民法典第七百九十一条第二款规定的非法分包无效。只是指“承包人不得将其承包的全部建筑工程分包给第三方”。当事人可以将其承包的全部建设工程分割后以分包的名义分包给第三方。”
其次，从价值判断的角度进行分析。从法律上讲，规定建设工程合同效力的主要目的是保护建设工程质量。建设工程质量涉及公共安全和公共利益，对可能损害工程质量的违法分包行为进行负面评价具有明显的政策驱动和价值导向。实践中，如果总承包商将工程分包给不具备资质的单位或个人，或者整个工程分包或多级分包，势必导致工程利润减少，最终影响工程质量，危害公共安全。但非主体工程专业分包（即合格分包）不危害公共利益。例如，在精装修商品房建设项目中，总承包商一般具有相应的施工资质，但不具备装修资质。建筑公司有很多相关的装饰公司。总承包商将装修工程分包给具有装修资质的装修公司，既满足了承包商的期望，又不损害工程质量。在分包内容合法、分包人资质合格的情况下，无论承包商同意与否，均在其自主权范围内，不会对工程质量、安全、国家利益和其他社会公共利益产生不同的影响。项目，或公共秩序和良好的风俗。法律否定分包合同的有效性是有合法依据的。
而且钢结构工程专业承包资质从一个公司拿到另一个公司，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典合同通则若干问题的解释》第十六条第一款规定，合同违反中华人民共和国合同法强制性规定的，法律、行政法规规定，有下列情形之一的，合同行为人承担的行政责任或者刑事责任能够达到强制性规定的立法目的的，人民法院可以援引第一百五十三条规定： 《民法典》第一款规定：“强制性规定不导致民事法律行为无效”。合同不因违反强制性规定而无效： （一）强制性规定虽然是为了维护社会公共秩序，但合同的实际履行对社会公共秩序造成重大轻微影响的，视为合同无效。因违反强制性规定而无效。由此，案件的处理结果既不公平又公正……据此，总承包商将非主体工程分包给有资质的公司施工，对社会公共秩序没有产生实际影响，其有效性可以确定分包合同。
最后从契约相对论的角度进行分析。无效建设工程施工合同的承包人，即实际施工人，可以直接向承包人追偿工程款。主要目的是保护农民工的利益。不过，随着《农民工工资支付保障条例》的实施，农民工工资保障体系已逐步完善。近年来，最高人民法院也逐步加严了“实际建造人”的认定。 《施工解释一》第四十三条规定的实际施工单位不包括资质借用或者多层分包商、发包开发商。因此，分包商能否被认定为实际施工方将对其权益产生较大影响。
分包商事先未同意分包，但后来默许或以实际行为直接追认的，分包合同有效，分包商只能向总承包商主张权利，或者通过债权向开发商主张权利。的代位权。当总承包商破产时，总承包商的全部债权将纳入其责任财产范围，分包商无权单独清偿。反之，如果分包商被认定为实际施工方，则分包商可以直接向总承包商索取工程款，其债权可以得到全额清偿。也就是说，如果分包未经承包商同意，则过错均由总承包商和分包商承担。如果合同被认定无效，合格的分包商就成为“实际建造者”，分包商将因自身过错而被更换。根据《建筑工程解释1》，总承包商破产时，可以直接向无过错承包商主张权利，获得相当于个人清偿的超额权利。这违反了任何人都不得从自己的不当行为中受益的原则。原则。因此，仅因分包合同之外的第三人（承包人）未明确同意，就认定分包合同无效，违反了合同的相对性，不符合法律原则，也不合理。
3｜未经承包商同意，将不合格的主体工程分包的行为属于违约行为。
总承包商将非主体工程分包给有资质的分包商时，虽然不违反法律、行政法规的禁止性规定，但总承包商违反了总承包协议，属于违约行为。民法典第八百零六条第一款规定，承包人违法分包建设工程的，承包人可以解除合同。基于制度的一贯逻辑，本条款项下的非法分包应当与非法分包无效的情形相一致，当然不应该包括未经承包商同意的合格分包。
建设工程合同是广义承包合同。未经承包人同意的专业分包（即合格分包），可以类推民法第七百七十二条、第七百七十三条的规定。承包人未经定作人同意将主体工程委托第三方完成的，定作人可以解除合同；承包人可以将辅助工程委托第三方完成的，承包人应当负责由第三方完成主体工程。负责人对其完成的工作结果向订货人负责。在建筑工程领域，非主体工程专业分包一般为辅助工程。除非合同明确规定无需承包商同意即可终止合同，否则不宜直接赋予未同意分包的开发商直接终止合同的权利。尤其是工程已经在建较长时间或即将竣工的，允许承包商随意终止合同，会破坏合同履行的稳定性。
对于合同的终止，还应根据是否符合法定终止条件进行综合评估。根据民法典第563条的规定，合同未约定违约后果时钢结构工程专业承包资质从一个公司拿到另一个公司，总承包商违反合同，致使合同目的无法实现，即根本违约，开发商有权与总承包商解除合同。 ；对于其他不致使合同目的未能实现的情况，属于违约行为的，例如未经发包人同意，合格的分包工程已经竣工并验收合格的，并且不影响合同发包人实现合同目的的，合同发包人没有法定解除权，但可以要求赔偿其损失。总承包商声称承担违约责任。
