我国《中华人民共和国仲裁法》司法解释第七条明确规定，约定仲裁或者诉讼的仲裁协议无效。实践中，仲裁协议中附有“仲裁不成的，可以向法院起诉”规定的做法并不鲜见。这样的条款是否约定仲裁或者诉讼无效？该条款的效力如何？司法实践并不统一。本文，厦门海事法院陈彦忠法官对五个相关案例进行分析，分别向当事人、仲裁机构、法院提出相关建议，力图解决该类条款引发的问题。
陈彦忠，厦门海事法院法官，最高人民法院中国应用法学研究所博士后，出版过多部著作、译著，在《人民司法》、《国际经济法研究》、《仲裁研究》等刊物发表论文数十篇。
一、负面影响案例
（1）河南省新乡市中级人民法院（2014）新中民关终47号民事裁定书
上诉人新乡市伟杰利特泡沫保温材料有限公司因与被上诉人新乡市恒基投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新乡市渭滨区人民法院（2014）渭滨民二初字第7号民事诉讼判决，向河南省新乡市中级人民法院提起上诉，上诉理由是本案纠纷应由新乡市仲裁委员会仲裁，人民法院方可受理。
河南省新乡市中级人民法院认为：本案上诉人与被上诉人在2012年12月21日签订的建设工程施工合同中明确约定：“双方发生纠纷时，可以向乙方注册地仲裁机构申请仲裁，仲裁不成的，可以向当地法院起诉。”甲、乙方住所地均为新乡市，约定在乙方住所地进行仲裁，乙方住所地没有仲裁机构，属于约定不明确的情形。驳回上诉，维持原判。
（2）福建省高级人民法院（2015）闽民终693号民事裁定书
一审原告王家祥、程振宗、刘兵兵、寇庆熙起诉称，2008年4月18日，程振宗、刘兵兵、寇庆熙与福建省珠港建设发展有限公司签订了《泉州聚信商业广场项目部生产管理及经济支付责任合同》，合同主要内容为：福建省珠港建设发展有限公司将其承包的“泉州聚信商业广场”土建工程交福建省聚信房地产有限公司交由原告施工。
该工程于2008年9月18日开工，2010年9月10日竣工验收合格并交付福建聚信置业有限公司，工程款418.36万元，经多次催收，两公司互相推诿责任，拒绝偿还。
于是，王家祥、程振宗、刘兵兵、寇庆溪向福建省泉州市中级人民法院起诉，请求判令：一、福建省珠港建设发展有限公司立即赔偿王家祥、程振宗、刘兵兵、寇庆溪工程费418.36万元及经济损失；二、福建省聚信房地产开发有限公司对上述债务承担连带责任。
福建省泉州市中级人民法院认为，程振宗、刘兵兵、寇庆喜与福建省珠港建设发展有限公司签订的《泉州聚信商业广场项目部生产管理及经济支付责任合同》第十条明确规定：“本合同经双方签字盖章后生效，双方必须坚决履行。一方单独解除合同的，解除方应赔偿对方因此造成的一切经济损失。双方就任何事项、任何性质的事宜所发生的纠纷、争议，应先由双方协商、协调解决。协商、协调不成的，应将纠纷、争议提交泉州市仲裁委员会仲裁。仲裁不成的，双方可向项目所在地法院提起诉讼。”故法院判决驳回王家祥、程振宗的起诉。 、刘冰冰、寇庆熙起诉。
一审判决后，王稼祥、程振宗、刘兵兵、寇庆熙不服，向福建省高级人民法院提起上诉，称：
原审裁定驳回王家祥、程振宗、刘兵兵、寇庆熙的起诉，理由是程振宗、刘兵兵、寇庆熙与福建省竹港建设发展有限公司签订的《泉州聚信商业广场项目部生产管理及经济支付责任合同》中订有仲裁条款，寇庆熙的起诉不当，仲裁协议无效。
1、泉州市只有“泉州仲裁委员会”，协议中并未约定“泉州仲裁委员会”，该协议无效。
其次，一审四原告向泉州仲裁委员会咨询，该委员会认为本案协议约定的“仲裁不成的，可以向项目所在地法院起诉”与其示范仲裁条款“仲裁裁决是一裁的，对双方都有约束力”的规定不一致，并告知原告应直接向当地人民法院起诉。
综上所述，原审适用法律错误，应予纠正。请求依法撤销福建省泉州市中级人民法院民事裁定，并判令继续审理本案。
被申请人福建省竹港建设发展有限公司辩称：
1、本案当事人已经选定具体的仲裁机构，虽然协议中约定的仲裁机构为泉州仲裁委员会，但目前泉州市仅有一家仲裁机构，即泉州仲裁委员会。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第三条的规定，可以确定本案的具体仲裁机构，应当认定已选定泉州仲裁委员会对本案进行管辖。
第二，本案不存在管辖协议不明确。本案仲裁条款约定了仲裁与诉讼的先后顺序，即先由泉州仲裁委员会仲裁，若仲裁无果，双方可向项目所在地法院起诉。因此，本案不存在管辖协议不明确。被申请人福建聚信房地产开发有限公司未提交书面答辩意见。
福建省高级人民法院认为，原案为建设工程合同纠纷，争议焦点为案中约定的仲裁条款是否有效，案中条款约定的仲裁机构为“泉州市仲裁委员会”，该仲裁机构并不存在，但鉴于泉州市只有一家仲裁机构即泉州市仲裁委员会，应视为已选定该仲裁机构。
但仲裁条款规定“仲裁无果的，可以向项目所在地法院起诉”，违反了仲裁排除法院管辖的基本原则，应认定为无效。
而且，即使本案仲裁条款有效，但该协议是由四上诉人中的程振宗、刘兵兵、寇庆熙和两被上诉人中的福建省珠港建设发展有限公司签署的，并不能自动约束未签署协议的当事人。上诉人王家祥和被上诉人福建省聚信房地产开发有限公司。
一审法院以存在有效仲裁条款为由驳回原告起诉，该仲裁条款适用法律错误钢结构简易合同，应当予以纠正，遂裁定撤销福建省泉州市中级人民法院一审民事裁定；并指令福建省泉州市中级人民法院审理本案。
2. 肯定性效力的案例
（1）安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民特240号民事裁定书
申请人宏路钢结构公司提起申请称：2013年1月20日，申请人与被申请人签订了一份安装合同，该合同第10.3条规定，因本合同发生的争议，双方应协商解决，协商不成的，提交合肥仲裁委员会裁决，裁决不成的，当事人可以向甲方所在地法院提起诉讼。
申请人认为，合同中的仲裁协议条款是对仲裁终局性具有不确定性的仲裁协议，该协议违反了仲裁终局性原则，应属无效，且双方在合同签订后并未就仲裁事项达成补充协议，根据相关法律规定，安装合同中约定的仲裁协议无效。故申请人请求宣告申请人与被申请人于2013年1月20日签订的安装合同中约定的仲裁协议无效。
被申请人胡洪波辩称：
1、仲裁条款真实体现了双方当事人的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该仲裁条款有效。
2.合同对仲裁约定明确，仲裁意思表示明确、有效，符合仲裁法第十六条的规定。
3、仲裁条款已经明确双方当事人选择仲裁作为解决纠纷的途径，同时法律也规定了当事人如不服仲裁裁决可以通过司法途径救济。
双方约定仲裁失败后再选择诉讼，只是强调若不服仲裁裁决则可以寻求司法救济途径。请求驳回申请人的申请。
安徽省合肥市中级人民法院查明，2013年1月20日，鸿路钢结构公司（甲方，承包人）与胡洪波（乙方，承包人）签订了一份《安装合同》，其中第十条第三款规定“本合同发生争议时，双方应当协商解决；协商不成的，提交合肥仲裁委员会仲裁；仲裁不成的，当事人可以向有管辖权的法院起诉”。
后双方因合同履行发生纠纷，胡洪波向合肥仲裁委员会申请仲裁，合肥仲裁委员会受理此案后尚未开庭审理，鸿路钢结构公司向本院申请确认合同仲裁条款无效。
安徽省合肥市中级人民法院认为，对仲裁协议的效力有异议的，可以向人民法院申请裁定，但应当在仲裁庭首次开庭前提出。
仲裁协议是独立存在的，关于其形式和内容，《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定，仲裁协议包括合同中的仲裁条款或者纠纷发生前或者纠纷发生后以其他书面形式达成的仲裁申请协议。
仲裁协议应当包括以下内容：（一）申请仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。
根据上述规定，判断仲裁协议的效力，应当明确当事人必须事先表示出申请仲裁的意思表示。
本案中，鸿路钢结构公司与胡洪波在双方签订的《安装合同》第10.3条中表达了请求仲裁的意思表示，并选择了仲裁机构，因此，双方对于因合同发生争议提交仲裁已达成一致，已形成有效的仲裁协议。
至于本协议所载“仲裁不成的，你可向有管辖权的法院提起诉讼”的内容，其含义是仲裁优先，并非选择性仲裁或诉讼的约定，不能作为认定仲裁协议无效的依据。
因此，鸿路钢结构有限公司主张双方于2013年1月20日签订的《安装合同》中约定的仲裁协议无效的请求不能成立，不予支持；原审法院请求判定原审被告人胡洪波于2013年1月20日签订的《安装合同》中约定的仲裁协议无效。
（二）广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法西民初字第1280号民事裁定书
在原告重庆江川化工（集团）有限公司诉被告深圳市创银科技有限公司买卖合同纠纷案中，被告在答辩期间提出充分异议，认为：原告与被告曾签订《合作协议》，协议约定：与本协议有关的任何争议，双方应协商解决，协商不成的，双方应将争议提交深圳仲裁委员会按照仲裁规则仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力，不予受理。
深圳市南山区人民法院查明，原告与被告之间签订了《合作协议》，原告与被告分别于2014年7月30日、2014年8月21日在协议上签字盖章。
本协议第11.3条规定：“凡与本协议有关之争议，甲乙双方应本着友好协商的方式解决。协商不成时，双方应提交深圳仲裁委员会按照仲裁规则仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。仲裁无果时，应向甲方住所地人民法院起诉。”
因此，由于双方在合同中订有仲裁条款，双方之间的纠纷应当提交约定的仲裁机构处理，本案不属于人民法院受理的民事诉讼范围。法院判决驳回原告重庆江川化工（集团）有限公司的起诉。案件受理费人民币1966元，原告已预交，本院将全额退还原告。
（三）四川省绵阳市中级人民法院（2016）川07民终1262号民事裁定书
上诉人谭小碧因不服四川省三台县人民法院（2016）川0722民初1058-2号民事裁定驳回起诉，裁定其与被上诉人胡刚、四川山鑫房地产开发有限公司合伙协议纠纷一案，向四川省绵阳市中级人民法院起诉，并提起上诉。
一审法院认为，原告谭小碧与被告胡刚于2013年11月19日签署《合作协议》时，《合作协议》第十四条约定“因本协议引起的或者与本协议有关的一切争议，由合伙人之间共同协商解决。协商不成的，提交项目所在地仲裁委员会仲裁。仲裁不成的，可以向项目所在地人民法院起诉。应当认定谭小碧与胡刚签署《合作协议》时，双方已约定以仲裁方式解决双方争议。双方当事人已有仲裁协议，当事人应当向相应的仲裁委员会提起仲裁，不能向法院起诉。原告谭小碧起诉时并未声明存在仲裁协议，依法应予驳回起诉。
谭小碧提起上诉，认为其与被诉人签订的合伙协议中关于管辖的约定并未明确选择仲裁机构，属于不明确约定，仲裁管辖应认定无效，适用诉讼管辖，请求二审法院依法撤销原判。
四川省绵阳市中级人民法院经审查认为，涉案合伙协议第三条约定：合伙经营项目及范围：开发三台县北坝东辰公寓。第十四条约定：合同纠纷的解决方式。凡因本协议或本协议发生的一切纠纷，由合伙人共同协商解决。协商不成的，提交项目所在地仲裁委员会仲裁。仲裁不成的，当事人可以向项目所在地人民法院提起诉讼。
根据《中华人民共和国仲裁法》第四条规定：“当事人选择仲裁解决纠纷，必须自愿达成仲裁协议。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第六条规定：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁，而该地只有一个仲裁机构的，该仲裁机构为约定的仲裁机构。”本案中，双方在合作协议中约定由项目所在地仲裁委员会进行仲裁，而该项目所在地只有一个仲裁机构，即绵阳仲裁委员会，因此，绵阳仲裁委员会应视为约定的仲裁机构，仲裁协议有效。
原审判决驳回起诉并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，驳回上诉，维持原判。
3.一些分析
从以上五个案例中，我们可以尝试做出以下分析：
从判决时间来看，时间跨度为三年：2014年、2015年、2016年。
从作出裁判的法院来看，法院级别分为三级：基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院。
从案件性质上看，既有纯国内纠纷案件，也有涉港案件（福建高院）；从诉讼程序上看，有第一审、第二审，其中第一审包括普通程序和简易程序（南山区法院）。
从案件原因来看，既包括买卖合同纠纷、合作协议纠纷、建设工程合同纠纷（其中仲裁条款效力的认定），也包括申请确认仲裁协议效力的特殊案件。
否定该条款效力的理由主要有：该条款违反终局性、不能约束非签约方、仲裁机构不明确（新乡市中级人民法院）且没有仲裁机构，以协议不明确为由认定该条款无效。事实上，考虑到新乡仲裁委员会早已成立，且是该地区唯一的机构，下这样的结论似乎并不恰当。
确认效力的理由主要有：存在仲裁条款（南山区法院）、存在仲裁条款且可以确定仲裁机构（绵阳中院）、“仲裁不成可以起诉法院”的内容意味着仲裁优先，并非选择性仲裁或诉讼的协议（合肥中院）
4. 一些观察
1. “仲裁不成可以诉诸法庭”的表述有风险
从以上例子可以看出，各地相关司法实践存在差异，有人认为其具有优先仲裁的意思表示，不属于选择性仲裁或诉讼的协议；也有人认为其不符合中华人民共和国的规定，《仲裁法》第九条第一款规定“仲裁一经作出，一裁定终局”，违反了仲裁排除法院管辖的基本原则。
最高法院对此并未作出相关答复，但在（2013）民二民终字第81号民事裁定中，最高法院认为“因合同发生纠纷的，由合同当事人协商解决。协商不成的，可以向合同签订地仲裁。”其中“由仲裁委员会提出仲裁。当事人对仲裁结果有异议的，可以向合同签订地法院起诉”的表述，属于合同纠纷解决条款中同时约定仲裁和诉讼的情形，因此无效，该表述与《合同法》第二百零三条的表述较为类似，具有一定的参考价值。
实践中，也有仲裁机构专家认为，应将条款部分认定为无效，即相关争议解决条款中明确规定仲裁机构的部分为有效条款，而“仲裁不成的，可以向法院提起诉讼”的部分无效，影响前一部分的效力。
可以肯定的是，“仲裁不成的，当事人可以向法院起诉”条款的表述较为模糊，具有相当大的法律风险，不建议当事人在起草争议解决条款时采用。协议的初衷自然不同，其真实含义难以探究。表述的模糊性也为否认效力的当事人提供了不少辩护机会。
2.仲裁机构受理案件与人民法院作出仲裁条款效力民事裁定的衔接问题
实践中，存在仲裁机构认为相关仲裁条款无效而拒绝立案，当事人向人民法院起诉，但法院却以存在仲裁条款为由直接驳回起诉，当事人无力救济的情形。案件审理过程中，生效民事裁定认定相关仲裁条款有效，当事人向仲裁机构申请立案，但仲裁机构认为相关条款存在缺陷而拒绝立案。
前者以福建省高院（2015）闽民终字第693号案为例，福建省高院二审裁定撤销一审法院驳回起诉的裁定，很大程度上是为了给当事人提供法律救济，例如，当某地中级人民法院和省高级人民法院认定某案中的仲裁条款有效，并要求向当地仲裁委员会提起诉讼时，仲裁机构因不确定该条款的有效性而不予受理。
笔者认为，在人民法院已经作出民事裁定认定本案仲裁条款有效，且该民事裁定已经发生法律效力的情况下，首先，当事人应当受仲裁条款的约束，这是仲裁条款效力的应有之义；其次，相关仲裁机构不得以任何理由拒绝受理案件，这也是仲裁司法监督的应有之义，在仲裁机构拒绝受理案件的情况下，似乎当事人可以向作出生效民事裁定的法院申请，法院在司法上应当以建议方式或协助执行通知书的方式通知仲裁机构立案。
3. 需要集中管理
仲裁司法审查案件，包括管辖异议中仲裁条款的确定、仲裁裁决的申请执行等，有其自身的专业性和特殊性。但仲裁司法审查案件长期以来分散在各级法院不同业务法庭之间，多头管理，相互不兼容，协调沟通困难，案件裁判标准不够统一，导致不同法院、不同业务法庭对同一法律问题作出不同裁判。另外，由于仲裁司法审查案件实行一审终审，当事人不得申请再审、检验机构不得上诉，一旦受理，不利于维护当事人的合法权益，有损司法公正和权威。因此，有必要推动各类仲裁司法审查案件由专门业务法庭统一审理。
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