工程量清单与施工图核对时，缺项、缺工由谁负责？
广州市第二建筑工程有限公司诉黄冈中学广州校舍建设工程施工合同纠纷案[1]
▶基本案情
2010年10月29日，黄冈中学广州校区发布《建设工程邀请招标文件》，招标项目为黄冈中学广州校区；建设规模（面积）为5栋建筑，总面积约3.1万平方米。承包方式采用固定总承包方式；工程报价方式采用工程量清单报价；招标文件包括招标说明书、合同条件及合同格式、技术规范、招标文件、图纸及招标控制价，其中招标文件包括投标及投标附件、工程量清单及报价表、辅助资料表；投标报价需考虑的费用；下列工程项目及要求由投标人现场勘察并经投标人考虑后确定，涉及的费用应纳入投标报价。施工过程中不签发签证，费用一次性付清。 施工合同范围内需要进行深化专业设计的工程均在施工图中注明，如深基坑基础、幕墙、格栅、雨棚等工程，投标人应根据自身施工经验及本招标项目施工图设计方案及意向进行合理报价，并负责深化专业设计费用及相关审批、检测费用等。
2010年11月26日，广州市第二建筑工程有限公司（以下简称广州市第二建筑工程有限公司）向黄冈中学广州学校发出了《招标文件》。《招标函》称，“根据你方招标项目黄冈中学广州学校工程招标文件，按照《招标投标法》的有关规定，经勘察工程现场，研究投标人须知、合同条款、招标图纸、工程施工标准及工程量清单、补充通知等上述招标文件的有关文件后，我们愿意以总价人民币4650.11万元（4650.11万元）的投标，按照上述招标图纸、合同条款、工程施工标准、工程量清单及补充通知的条件承担上述工程的施工和竣工，并承担任何质量缺陷的保修责任。”
为证明其组织的招标过程公开、透明，且有多家单位参与投标，黄冈中学广州校于2010年11月17日、18日向黄冈中学广州校提交了韦某某、广东五华某某有限公司、福建某某有限公司、广东某某工程公司、广州花都某某有限公司等出具的《投标函》，显示投标价格分别为69445195.93元、50738889.57元、55496447.08元、63884801.03元、71599476.64元。
2010年12月14日，广州市第二建筑公司向黄冈中学广州学校发出《黄冈中学广州学校一期分项工程量清单报价汇总表》，载明投标总价为48188906.10元。2010年12月22日，广州市第二建筑公司（总包）与黄冈中学广州学校（总包）签订《广东省建筑工程标准施工合同》。2010年12月27日，广州市第二建筑公司（总包）与黄冈中学广州学校（总包）签订《补充施工合同》，约定工程名称为黄冈中学广州学校，结构类型及层数为框架结构，1栋3F结构，4栋6F结构，承包方式为计价总承包； 2.1.1本工程以西区教学楼、1#、2#、3#学生宿舍、学生食堂最新施工图纸为准（图纸经发包方、发包方盖章签字，作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力），含工程税费总价（合同价）为48,188,906.10元。上述总价在施工期间不因工程材料、工程构件、工程设备市场价格变动、施工人员工资增减而增减或调整，不因发包方在投标时计算注明的需要深入专业设计的项目，如深基坑基础、工程量漏算、超算或漏算、工程项目价格高低而增减或调整，为锁定总价，发包方对上述总价自负盈亏。
本案中，广州二建公司主张涉案项目招标采用的《推荐性工程量清单计价规范》与施工图比对存在35%以上的工程量及项目缺失，故请求法院对《建设工程计价规范》与施工图比对时的缺失项目进行鉴定。
一审法院委托鑫公司对上述《建设工程量清单计价规范》及缺失项目的工程费进行鉴定，鑫公司向一审法院出具了《黄冈中学广州学校一期工程招标过程中工程量清单缺失工程量及缺失项目工程费鉴定意见》。鉴定意见为：黄冈中学广州学校一期工程施工图纸所含工程内容对应工程费为：72800976.25元钢结构雨棚报价单，工程招标过程中与工程量清单差额4650.11万元的工程费为26299900.32元。
争议
招投标时工程量清单与施工图对比，如有缺项或缺量，该差额由谁负责？
▶承包方广州二建意见
涉案工程首次招标、签订《广东省建筑工程施工合同规范》及补充施工合同时，正式施工图纸尚未出具。但为了让广州二建以低价承包该工程，黄冈中学广州校在招标过程中出具的工程量清单漏报工程量及项目3000余万元。从公平原则上讲，黄冈中学广州校已经验收并投入使用，广州二建已支付工程款7000余万元。建筑业利润本来就低，如果让广州二建承担50%的过错责任和1000余万元的损失，显然不公平。
承办方广州黄冈中学学校的看法
在合同中明确约定“工程量清单如有错误，广州二建公司应承担全部责任”的情况下，一审法院要求黄冈中学广州学校承担专业施工单位的注意义务和过错责任，并赔偿广州二建公司巨额款项，既不合理，也没有法律依据。首先，广州二建公司在招标时取得图纸，并在研究施工图纸、计算工程量清单后，按照固定总价进行投标报价。黄冈中学广州学校从未向广州二建公司提供过工程量清单，广州二建公司也未提供任何证据证明黄冈中学广州学校提供过工程量清单。该工程量清单是广州二建公司自己在详细研究招标图纸后编制的，并作为投标文件提供的。其次，根据《补充建设合同》第二部分第2.1.1条的责任，实行包干制。 总造价在施工期间不会因工程材料、工程构件、工程设备的市场价格波动及施工人员工资增减而增加、减少或调整，不会因承包人在投标时计算的工程量有遗漏、多算、工程项目价格高低而增加、减少或调整。即为锁定总价，承包人对总价应自负盈亏。最后，广州二建提供的工程量清单与投标图纸的差额，不应由黄冈中学广州学校赔偿，而应由广州二建永远承担全部责任。黄冈中学广州学校是教书育人的机构，从未涉足工程领域，不清楚工程量清单如何编制，不清楚如何对工程量清单与施工图纸进行比较、查找差异，没有能力和经验履行这样的注意义务。 而且施工合同中也明确写明，工程造价为固定总价，不会因承包商在招标时计算的工程量有遗漏、多算等情况而改变。
广州市中级人民法院一审意见
第一，根据广州二建公司的申请，一审法院委托信公司对招标过程中工程量清单与施工图比对时出现的缺项、缺工程量的工程费进行评估。信益公司出具评估意见：黄冈中学广州学校一期工程施工图所含工程内容对应工程费为72800976.25元，工程招标过程中与工程量清单差额4650.11万元的工程费为26299900.32元。该评估意见经过双方质证，信公司也到庭接受双方询问并对双方提出的意见作出了答复。黄冈中学广州学校对该评估意见提出异议，但未提供充分的反驳理由，故采纳信益公司的评估意见。
其次，关于上述漏报、遗漏及费用差额的责任归属问题。一审认为，根据黄冈中学广州校招标文件，招标人提供的工程量清单仅供投标人参考，施工图纸如有遗漏，投标人须予以补正（经招标人事后确认）。图纸上的项目如有遗漏，因未予补正而造成的一切损失及责任由投标人承担。本案中，广州二建公司坚称未收到招标图纸，招标图纸的计算依据以招标图纸为准。 这与其在《招标文件》中的“经研究……投标图纸”、“计算依据以深圳市建筑设计研究院有限公司设计图纸、黄冈中学广州校区图纸”、“我公司发现招标人提供的工程量清单存在遗漏”等多处记载不符，广州二建公司也未能对此给出合理解释，故一审对广州二建公司关于未收到投标图纸的主张不予采纳。 广州二建公司收到招标文件后，招标文件载明工程量清单如有缺项必须补正，但广州二建公司未对工程量清单中的缺项进行与图纸比对补充，并在其后签订的《补充施工合同》中承诺按施工图纸执行总包价，不会因投标计算的工程量有漏项、多算、漏项而增加、减少或调整总包价，并承诺总包价已覆盖施工图纸所涉及的全部工程量，不会因可能出现的少算、漏算工程量而对总包价提出任何变更。因此，广州二建公司对实际施工过程中因工程量清单中的工程量差异造成的损失负有超额责任。
黄冈中学广州学校作为招标人和承包人，在招标文件中采用工程量清单报价方式进行自身招标谈判，并规定不得更改或删除工程量清单综合单价报价表中的项目或数量。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）第3.1.2条规定，采用工程量清单投标时，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，工程量清单的准确性和完整性由招标人负责。也就是说，从行业规范的角度看，黄冈中学广州学校应对工程量清单的准确性负责。黄冈中学广州学校在投标过程中提供的工程量清单与合同约定的施工相比，存在明显的遗漏和遗漏。 广州二建公司在提交投标文件后，并未按照投标文件的约定认真审核工程量清单是否齐全、准确，而是通过合同协议把责任推卸给广州二建公司，不符合行业规范的要求。致使广州二建公司在实际施工过程中工程造价出现明显差异，且存在过错。而广州二建公司作为发包人，对于工程量清单与施工图对比遗漏的部分，实际上已经完成了施工并提供了服务。因此，一审法院本着公平合理的原则，兼顾双方对遗漏项目造成的造价差异的责任及过错，酌情判决黄冈中学广州学校赔偿广州二建公司1230.6万元。
广东省高级人民法院二审意见
根据信公司出具的鉴定意见，黄冈中学广州校一期工程施工图纸所含工程内容对应工程费为72800976.25元，工程招标时工程量清单差额4650.11万元的工程费为26299900.32元，工程量清单遗漏率达56.55%。对于涉案工程工程量清单遗漏双方的过错，一审法院对此已作了详细、充分的论述，本院予以认同，不再赘述。需要指出的是，采用工程量清单计价作为招标方式是当前招标的主要形式，鉴于建设工程量清单的复杂性、专业性，招标人确定的工程量清单难免会有遗漏和遗漏的情况。 招标人与投标人可以通过合同约定的方式分摊此类漏报、遗漏的风险，但应将此类漏报、遗漏控制在合理范围内。承包人与承包商在招标过程中应坚持诚信原则，尽量减少漏报、遗漏的发生，维护建筑市场正常的交易秩序。承包商在编制工程量清单时未尽到作为招标人的审慎义务，将超出合理范围的漏报、遗漏的责任全部归咎于承包商，不仅违反了《建设工程工程量清单计价规范》的规定，也违背了诚信原则。承包商作为专业施工企业，也应对招标人的漏报、遗漏进行认真核实，如及时指出超出合理范围的漏报，不仅与其专业施工企业的能力水平不符，也违背了诚信原则。 本案中，工程量遗漏达56.55%，明显超出建设工程合理遗漏范围，说明双方不仅在涉案工程投标过程中存在过错，而且在参与投标过程中也未遵循诚实信用原则。故一审判令黄冈中学广州校赔偿广州二建公司工程量遗漏差额1230.6万元，既兼顾了双方过错程度，也有利于弘扬诚实信用原则，本院予以支持。黄冈中学广州校主张不应赔偿工程量遗漏全部差额的诉求缺乏法律依据，本院不予支持。
评论
本案是典型的工程量清单漏项案例。工程量清单招标时，工程量清单须为招标文件的组成部分，工程量清单的准确性和完整性由招标人负责。因此，工程量清单不准确、不完整的责任应由提供工程量清单的承包商承担，而承包商作为投标人不应承担工程量清单漏项、遗漏、结算错误带来的风险和责任。但本案情况有所不同，主要体现在黄冈中学广州学校采用工程量清单招标时，提供的工程量清单仅供参考，工程具体数量需要投标人研究施工图、核算工程量后才能报价，这实际上将工程量清单准确性和完整性的责任和风险转嫁给了广州二建公司。 本案中，工程量清单缺项金额高达26299900.32元。对于这部分款项，法院并没有将其视为工程量清单缺项并由黄冈中学广州学校承担，而是按照过错原则在黄冈中学广州学校和广州市第二建筑公司之间进行分摊。实践中，经验丰富的承包商在采用工程量清单招标时，如果施工图纸齐全，招标人在提供工程量清单时，一般都会说明该工程量清单仅供参考，数量以施工图纸为准。这样做的目的是将风险转嫁给投标人。
▶风险警告
1.工程量清单中缺项或缺量的风险由投标人承担，但实际操作中情况比较复杂，具体责任由发包人与承包商根据具体情况划分。
2、工程量清单的缺陷会造成施工组织设计或施工计划的变更，也会导致措施的改变。投标人投标时钢结构雨棚报价单，应认真检查设计、施工图，进行现场勘察，了解清单中是否有遗漏之处，预见到可能出现的工程变更，进行不平衡报价，为创收或“二次经营”创造条件。
3、投标人清单缺项的主要原因有：不熟悉招标文件条款、法律法规等；不熟悉图纸或图纸存在设计缺陷；工作失误等。
▶法律链接
建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）
4.1.2招标工程量清单必须为招标文件的组成部分，招标人应当对其准确性、完整性负责。
4.1.3招标工程量清单是工程量清单计价的依据，应当作为编制招标控制价、投标报价、工程量计算或者调整、索赔等的依据之一。
[1]参见广东省高级人民法院（2015）粤高法终12号民事判决书。
